汪建華 / 浙江南都物業
物業管理在國外有100多年的歷史，在我國，從深圳開始到目前，只有20年左右的時間。隨著經濟的發展和人民生活水平的不斷提高，廣大群眾對物業管理的要求也越來越高。物業管理的發展必須與人民群眾日益增長的物質文化需求相適應。實踐證明，物業業主的自治管理以及受托物業管理機構的專業管理有助于建立多層建筑和住宅小區物業所有人之間的和諧秩序。但與此同時，我國傳統的房屋管理體制和物權法律結構阻礙了市場化物業管理的推行。一個完善的物業管理法律制度將有助于規范物業管理行業，維護業主和物業管理企業的合法權益，推動房地產市場，促進城市社區建設。
一、我國物業管理立法的現狀
（一）、我國物業管理的立法進程 ：
1994年，建設部下發了《城市新建住宅小區管理辦法》，明確要求在新建小區推行物業管理制度。
1994年以來，建設部和有關部門先后制定了《城市住宅小區物業管理服務收費暫行辦法》、《住宅共用部位共用設施設備維修基金管理辦法》、《物業管理企業財務管理規定》等部頒規章。
1994年以來，廣東、上海、重慶、深圳等20多個省、市相繼出臺了地方物業管理條例。
2003年6月8日，國務院正式公布《物業管理條例》。
2005年7月11日，全國人大常委會將《物權法》草案全文向社會公布，征求各界群眾意見。
（二）、我國物業管理立法的表現形式
1、憲法
憲法中關于住宅、城市管理、公民權利等方面的規定和原則，例如憲法第39條 “中華人民共和國公民的住宅不受侵犯”等條文，既是公民的基本權利，也是物業管理立法的根本依據和指導思想，是物業管理法律規范的最重要組成部分。
2、法律
我國有多部法律直接或間接涉及物業管理，例如，私法方面，《民法通則》的相鄰關系制度，《物權法》草案的區分所有權制度，《合同法》的委托合同制度均是物業管理立法的基礎；公法方面，《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《城市規劃法》等法律則包括一些物業管理應該遵循的強制性規范。
3、行政法規
行政法規是國務院根據憲法和法律制定和發布的規范性文件。物業管理的行政法規，例如，改革開放初期在1983年國務院頒布的《城市私有房屋管理規定》以及2003年頒布的《物業管理條例》等。
4、地方性法規
地方法規是省、自治區、直轄市或全國人大常委會特別授權的城市的人民代表大會及其人大常委會制定和發布的，實施于本地區的規范性文件。地方性法規在我國物業管理發展初期發揮了重要作用，一些物業管理先行地區率先制定了物業管理的地方性法規。目前，上海、廣東、海南、江西、江蘇、深圳、珠海、杭州、寧波、青島、廈門、武漢、吉林等省市出臺了物業管理條例，例如，1994年《深圳經濟特區住宅區物業管理條例》， 1998年《廣東省物業管理條例》、2001年《杭州市物業管理條例》等。
5、行政規章
行政規章是國務院主管部門、縣級以上各級人民政府依照法律規定的權限制定和頒布的規范性文件。其中以建設部的規章居多。例如1990年《城市危險房屋管理規定》、1990年《城市異產毗連房屋管理規定》、1991年《房屋接管驗收標準》、1991年《城市房屋修繕管理規定》、1992年《公有住宅出售后維修養護管理暫行辦法》、1992年《城市住宅小區竣工綜合驗收辦法》、1999年《住宅共用部位共用設施設備維修基金管理辦法》、2002年《住宅室內裝飾裝修管理辦法》、2004年《物業服務收費管理辦法》等。
二、我國物業管理立法的缺陷
（一） 、立法層次低
相關的物業管理政策主要體現在建設部頒發的有關法規中，到目前為止，還沒有一部關于物業管理的法律，僅僅有一部國務院的行政法規——《物業管理條例》作為依托。
（二） 、立法滯后
傳統的房屋管理局限于房屋修繕、管理對象限于公有房屋。我國物業管理立
法近年才開始，而物業管理實踐早在80年代中、后期就有了一定的發展，立法顯然落后于實踐。
（三）、現行物業管理法規體系不協調、不配套
表現在：
1、地方性法規與全國性法律、法規不協調。我國現行物業管理方面的地方法規盡管是以全國性的法律、法規為前提的，但大部分已突破全國性的法律、法規，破壞了法制的統一性；
2、地方性法規之間也不一致。如《深圳經濟特區住宅區物業管理條例》規定是業主管理委員會須經注冊登記，成為社團法人。而有些地方性法規如《杭州市物業管理條例》則沒有作出類似的規定。
三、我國物業管理立法應采取的模式
（一） 國外及香港、臺灣立法例
1、民法模式
此種模式以意大利和瑞士為代表。指在民法典中設若干條款，以規范物業管
理中的法律關系。如《意大利新民法典》的第1117至1139條有下列規定：建筑物共同部分之范圍，共有人對共同所有物之權利，共同部分之不可分割性；共同部分之變更，共同所有建筑物的部分設置費用之分擔，樓梯之維護與重建；天花板、地下室、地板的維護與整修；日光浴室之排他使用；建筑頂樓之建筑；建筑物全毀或者部分損毀；管理人的選任與解任，管理人之職務，管理人的代表權；關于分層住宅所有人（區分所有權人）不贊同時之提起訴訟；管理人之處置，分層住宅所有人引起之費用；分層住宅所有人會議的權限，分層住宅所有人會議之組織的決議的效力，分層住宅所有人會議異議；分層住宅所有人間之規約，共同所有法則之準用。
2、住宅法模式
此種模式主要為現今英美法系的英國、加拿大、新西蘭、印度等國所采取。指的是制定一部住宅法對所有類型住宅的所有、租賃等法律關系進行專門調整，而把物業管理作為其中一部分加以規定。如英國于1957年制定的《住宅法》的第三部分對區分所有建筑物之管理規定為多頭管理體制，住宅管理機關為房主管理當局，包括：依《住宅法》而成立的住宅公司，符合1960年慈善團體法的信托組織；都市發展公司及威爾士鄉村發展理事會。
3、建筑物區分所有權法模式
此種模式以德國、日本、法國等國為代表，指專門制定建筑物區分所有權法，其中設專章或專節對物業管理進行調整。如1962年4月4日日本頒布《有關建筑物區分所有權之法律》，后于1979年和1983年兩次修訂。修訂后的日本建筑物區分所有權法的第一章第四節為“管理人”，內容包括：管理人的選任和解任、管理人的權限、管理所有、委托規定的準用及區分所有權人的責任等；第五節為“規約及集會”，內容包括：規約事項、規約的設定、變更及廢止、依公證書設定規約、規約的保管及閱覽、關于集合的召集、決議事項的限制、表決權等等；第六節為“管理團體法人”。內容包括管理團體法人之成立、名稱、管理團體法人之理事、監事、監事的代表權、管理團體法人事務的執行等等。
4、物業管理法模式
此種模式以我國香港和臺灣地區為代表，指專設物業管理法，統一規制物業管理法律關系。如臺灣在1987年6月擬訂出《高樓住宅管理維護法（草案）》該草案是對物業管理進行專門規定的法律，雖未正式通過，但代表了臺灣地區對物業管理立法模式的選擇；1992年臺灣內政部公布了《公寓大廈及社區安全管理辦法》，是從治安目的出發，對物業進行管理的專門法律。香港于1970年制定《多層大廈（業主立案法團）條例》，該條例也是對物業管理的專門立法。主要內容包括三部分：關于公共契約、關于多層建筑物業主立案法團和關于管理委員會。國務院2003年6月公布的《物業管理條例》系采用此種模式的立法例。
（二） 我國的立法模式選擇
就以上四種立法模式比較而言，民法模式的優點在于以民事基本法形式確定
了物業管理法律制度，將物業管理納入民商法的整體調整范圍，使民法典更加豐滿和完善，其缺點是無法詳盡物業管理的諸項制度，使法律的操作性消弱，而且物業管理涉及眾多的行政管理規定，無法在民法中一一體現。住宅法模式優點于民法模式較為相似，其缺點主要是將物業管理局限于住宅，非住宅物業則無法律調整，與日益發展的物業管理不相適應。建筑物區分所有權法模式局限于單個建筑物，而物業管理法的適用對象往往要廣泛得多，不但包括區分所有建筑物，也包括建筑群，如住宅小區，它是由多個建筑體組成的物業區。因此，進行專門物業管理立法的模式較為可取。
四、我國物業管理法律制度的立法完善
（一）大量糾紛得不到解決，物業管理條例是否需要上升為國家法律
關于這個問題，目前至少有以下三種觀點 ：第一種觀點認為，當前出現物業管理問題的原因十分復雜，涉及觀念、機構、體制、市場、法制和監管等諸多方面。特別是法治建設嚴重滯后于物業管理行業的發展，致使物業管理市場不規范，物業管理活動中各方面主體的權利、義務不清，合法權益得不到保護，政府的監督管理缺乏法律依據，大量矛盾糾紛得不到解決。主要表現在：物業管理的體制問題；物業管理服務價格問題；物業管理相關主體之間的法律責任問題；物業管理企業經營活動不規范問題。已經出臺的法規政策層次不高，沒有涵蓋物業管理的全部內容，整體性、連續性、實踐性較差，可操作性不強，立法部門應盡快建立和完善物業管理法律法規體系，并將《物業管理條例》上升為法律，將行政管理處罰的權限上升為司法行政的權限。第二種觀點認為，應以法規的形式對物業管理在體制、收費等原則性問題做一個統一的規范，但不宜太具體。因為各地房地產及物業管理狀況差異較大，有立法權的省區市可以根據實際情況對國務院的法規進行細化，可出臺具體的細則或實施辦法。第三種觀點認為，中央沒有必要對物業管理問題進行立法，可由地方立法后交給行業協會管理。
筆者認為，三種觀點各有一定道理，但是也存在一定的漏洞。第一種觀點提出的問題在《物業管理條例》出臺以后已經在一定程度上得到緩解，由于《物業管理條例》的效果還沒有完全表現出來，所以目前并不應急于將《物業管理條例》上升為法律。第二種觀點比較可行，也具有可操作性，但是不夠全面。尤其是容易出現中央與地方之間立法的沖突問題。第三種觀點提出建立行業協會進行管理具有創造性、新穎性。但是對物業管理進行立法的問題已經有很多學者進行過探討，并認為立法是必要的。
（二）對我國物業管理制度的立法建議
鑒于以上對我國物業管理的立法現狀、缺陷和立法模式的分析，筆者提出以下觀點：
1、加強立法調研，認真剖析有關物業管理的法律關系，在即將出臺的物權法中準確界定物業管理的法律性質為民事合同關系，以《物權法》作為《物業管理條例》的上位法依托，規定物業管理企業、業主和物業使用人的責、權、利范圍及相應的物業管理糾紛的救濟手段。例如，明確規定業主委員會責任問題——由于我國的物業管理法理論尚薄弱，給地方立法帶來一定難度，同時因業主委員會無財產，由業主委員會代表業主與物業管理企業締約，實際上是簽訂了“不平等條約”，將影響合同約定的效力。如果業主委員會違約，民事責任由全體業主承擔，一些業主可能因不滿業主委員會與物業管理企業的合同內容而拒絕承擔民事責任，實際結果可能是誰也不承擔，無操作性可言。
2、在合適的時候，結合相關實踐經驗、國外先進理念和我國具體國情對《城市房地產管理法》進行修改、完善，加入物業管理一章，專門調整物業管理中各種法律關系，使之更加具體，可操作性更強。
3、加快制度建設，修改、補充現有的規章制度，糾正制度上的結構性、操作性的缺乏問題。2003年9月國務院《物業管理條例》的發布實施及隨之一系列規定的出臺，為規范全國的物業管理提供了基本的法律依據。當前的任務是，各省市、應該結合本地具體條件、因地制宜，在廣泛征求群眾意見的基礎上制定相應的可操作性強的具體細則或實施辦法。對于中央與地方立法沖突問題，堅持根據法律的效力層級理論，其中地方性法規中與《物權法》和《物業管理條例》相沖突的條款應為無效。
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2005/11/29 14:44:00