高晉康 杜軍 / 西南政法大學
問題的提出
車主停放在停車場的車輛丟失后，往往將停車場起訴至法院，要求停車場承擔車輛丟失的損害賠償責任，此類案件近來在各地出現多宗，學界與司法實務界對其也不乏討論〔１〕。
法院要處理此類糾紛，首先要解決的問題就是對車主與停車場間的法律關系進行定性。從已審結的案件的判決書來看，法官認為車主與停車場間的法律關系一般有以下幾類：
１、車輛保管合同關系〔２〕。在這種關系之下，若是車輛有償保管合同，停車場一般都應當承擔車輛毀損、滅失的賠償責任，除非能舉出法定免責事由。若是車輛無償保管合同，停車場只有在舉出自己對車輛毀損、滅失沒有重大過失時才能免責。
２、場地租賃法律關系〔３〕。停車場的義務僅限于向車主提供一塊適宜的停車空地，而不包括保管車輛，車輛即使在停車場丟失，停車場也不承擔賠償責任。在這種法律關系之下，停車場收取的“停車費＂實際上是“場地租賃（占用）費＂，而不是車輛保管費。
３、法定保管合同關系〔４〕。這類關系是指顧客到星級賓館、酒樓、商場等消費營業場所進行消費時，將車輛停放在該類消費場所的停車場，則該類消費場所與顧客間就成立了法定保管合同關系，此時，盡管雙方并無車輛保管的合意，但消費場所對顧客的車輛仍承擔保管義務，并承擔車輛毀損、滅失后的賠償責任。
４、消費服務合同的附隨義務〔５〕。有法官和學者認為，顧客到星級賓館、酒樓進行消費時，雙方構成了消費服務合同，賓館等為顧客看管車輛是其應當承擔的附隨義務，若車輛毀損滅失，賓館等應當承擔賠償責任。
問題分析到此，看似明了，法律關系也仿佛非常清楚，但是，其實問題并沒有結束，相反它變得更加復雜。在司法實踐中，對相近甚至相同的案件事實，有的法院將其認定為是車輛保管合同關系，而有的法官將其認定為是場地租賃法律關系〔６〕；有的法官和學者承認場地租賃合同關系的存在，而有的法官和學者則否認場地租賃合同關系的存在，并且認為這種法律關系不應當存在〔７〕。在星級賓館等消費營業場所與顧客間的關系中，有的法官認為兩者間存在車輛法定保管合同，而有的法官和學者又認為兩者間不存在車輛法定保管合同關系，而是存在消費服務合同的附隨義務這種關系〔８〕。
另外，在對保管合同構成要件之一“交付保管物＂的理解上，許多法院及法官的標準又不一致，有的認為車主必須向停車場交付車輛行駛證或車鑰匙，或者車主必須從停車場處取得車輛保管憑證，才能成立“交付車輛＂，而有的法官和學者又認為無此必要〔９〕。凡此種種，紛繁復雜。相應地，需要在理論上進行研究與探討的問題就是：車輛保管合同的成立要件是什么，而且這些要件在具體的案件中如何判定？是否存在場地租賃合同關系？是否存在車輛法定保管合同關系，是否應當存在？星級賓館等消費服務場所應否承擔為顧客看管車輛的附隨義務？本文將通過對幾類不同性質的法律關系的分析，嘗試對上述問題做出回答。
法律關系之一：車輛保管合同關系
當車主的車輛在停車場丟失后，往往主張自己與停車場間存在車輛保管合同關系，而停車場則主張車輛保管合同關系并不存在。法官在進行分析與認定時，常常從以下四個方面展開：
１、收費與否。停車場未收取停車費或者收費較低的，一般認定為車輛保管合同關系不成立。已收取保管費或者收費較高的，一般認定為車輛保管合同關系成立。
２、繳押車輛鑰匙或行駛證與否。如果車主向停車場繳押了車輛的鑰匙或行駛證，并在取車時取回，則認定為車輛保管合同關系成立。如果車主未交押車輛的鑰匙或行駛證，則認定為車輛保管合同關系不成立。
３、發放保管憑證與否。如果停車場向車主發放了停車保管憑證，則認定為車輛保管合同關系成立，如果未發放，則認定為車輛保管合同關系不成立。
４、停車場有無聲明。如果停車場在告示牌或者停車發票上明確表示“不承擔車輛保管責任＂或“車輛丟失，概不負責＂，則認為車輛保管合同關系不成立；如果未明確表示，則認定為車輛保管合同關系成立。由于這四個標準在事實上很容易查明，因此，它們成為了許多法官認定車輛保管合同關系成立與否的標準。
事實上，僅僅從實踐中來看，以上四個標準就存在著很大的弊端：
１、就前述標準１（即收費與否）來說，現今許多停車場實行了“先停車，后收費＂的方式，即車主停車時不必交停車費，在取車時才交納。如果根據其它情況完全可以認定雙方構成了車輛保管合同關系，但僅僅以未收取停車費而否認這種保管關系的成立，這不僅對車主極為不利，而且還助長了停車場規避義務和違背誠信原則。況且，保管本來就有有償與無償之分。
２、就前述標準２和３來說，一方面，現在已經有地方立法準備禁止停車場繳押車主的車輛行駛證〔１０〕。另一方面多數停車場在車主停放車輛后都不發保管憑證，結果使得本已成立的保管合同關系被法院認定為不成立，結果對車主很不利。另外，繳押車輛鑰匙對車主來講也是一種風險。
３、停車場的告示、聲明是停車場單方做出的免責條款，它自身是否有效首先還要看它是否訂入了停車場與車主間的合同，成為了合同的內容。因此對它不作效力上的考察而直接將其作為判斷停車場與車主間合同性質的標準，有欠妥當。所以，司法實踐上的困惑將推動法學理論上的思考。
一、保管合同的構成要件
無論是大陸法系，還是英美法系，一般都認為，寄托的構成要求雙方意思表示的一致和寄托物置于受寄托人的實際控制之下〔１１〕，否則寄托契約不能成立。在我國，寄托被稱作保管，合同法第３６７條規定：保管合同至保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。我國對保管合同原則上是采“要物說＂，但也允許當事人自由約定，既可以約定在保管物交付前，保管合同即已經成立，也可以約定在保管物交付后，所附的某種條件成就前保管合同仍不成立。在“要物說＂的原則之下，判斷保管合同是否成立，必須從“雙方意思表示是否一致＂與“是否交付了保管物＂兩個方面來考察。
二、意思表示的一致：解釋問題
車主與停車場間是否構成車輛保管合同關系，首先要明確在車主停放車輛時，雙方是否具有訂立車輛保管合同的共同的意思表示。如果當車主將車輛停放進停車場時，雙方就明確約定建立車輛保管合同關系，那么雙方的法律關系就非常明確了。但通常情況是車主在停車時并無明確的意思表示來表明其意欲與停車場建立何種法律關系（有時甚至是一言不發，比如車主將車輛停進無人的自動控制停車場），而車輛一旦丟失，車主與停車場雙方就意思表示的具體內容的主張往往不一致，所以法官必須對雙方意思表示進行解釋。
意思表示（法律行為）的解釋，法學方法論上有主觀解釋法與客觀解釋法兩種。
主觀解釋法認為，意思表示解釋之目的，在于探求表意人的內心意思。具體地說，傳統的意思表示理論將一個完整的意思表示分為表意人內心意欲發生法律上效果的內心效果意思、表意人欲將此效果意思現出來的表示意思和將內心意思外部化的表示行為三部分，而主觀解釋就是要使解釋的結果盡量地與表意人在為意思表示時的內心效果意思相符合，法官也應當將這種內心效果意思作為意思表示的具體內容。
客觀解釋法認為意思表示的解釋不應當以表意人的內心效果意思作為認定意思表示內容的準據，即“并非表意人事實上所具有之意思，也并非相對人就該表示行為事實上所了解之意思，而是由該表示行為，依其表示到達時之附隨情況，所能以及應該被了解之意義，這種規范上的意義并不需要與表意人事實上所認為者，也不需要與相對人事實上所了解者，互相一致。＂〔１２〕這里所指的附隨情況主要是指“一般的語言習慣，當事人及系爭法律行為所屬行業之特別的語言習慣及交易習慣，雙方已有之業務上的來往或為系爭法律行為已作之表示或磋商。＂〔１３〕在客觀解釋法下，意思表示的內容應當“就磋商過程、交易目的及利益狀態，依交易習慣及誠實信用原則加以綜合判斷。＂〔１４〕究其實質，客觀解釋說乃是要求從社會一般人的角度，從交易目的、利益狀態、行業習慣、交易慣例以及誠實信用等角度對意思表示的具體內容進行解釋。
兩種解釋方法比較之下，主觀解釋法似有如下不足之處：
①表意人的內心真意是一種主觀活動，且已經過去，作為社會一般人，一方面不可能對表意人的心理活動進行準確地探知，另一方面，即使探知到了，也缺乏外在的檢驗標準。
②完全以表意人的內心真意作為意思表示的內容，將使相對人的信賴利益面臨極大的風險，有隨時落空的可能。
③如果以表意人的內心真意作為意思表示的內容將使民法上的關于意思表示錯誤而撤銷的規定，無適用之余地〔１５〕。因為此時意思表示構成要件的“表示行為＂已不具有任何意義了，即使其與“內心意思＂不一致，它也不會對法律認可的意思表示內容產生任何影響，所以不會發生“撤銷＂之情形。主觀解釋法除適用于“無需受領的意思表示＂（無相對人的意思表示，如遺贈）解釋之情形外，于“需受領之意思表示＂的解釋（有相對人的意思表示）并不適用，〔１６〕客觀解釋說為目前之通說。
依客觀解釋說，車主與停車場間就建立合同關系所為的意思表示內容不明確時，應當從以下角度進行解釋：
（１）雙方可推知的行為。盡管車主與停車場均無明確的意思表示，但如果從雙方的行為能夠推知雙方是意欲訂立車輛保管合同的，那么此時雙方是就“可推斷的意思表示＂〔１７〕達成了一致，應當認定為已成立了車輛保管的合意。實踐中，停車場向車主頒發了保管憑證且車主接受的，就可以證明雙方關于車輛保管的意思表示已經達成了一致。
（２）交易的慣例。如果車主與停車場間具有某種持續性的交易慣例，那么在發生爭議時，如果沒有其它相反的證明，法官可以按照這種慣例進行解釋。比如，某甲每天都將車輛停放于乙停車場，雙方長期以來均是建立的車輛保管合同。某日甲的車輛在停車場丟失，法官在對甲乙雙方間的法律關系進行認定時，可依照雙方間長期以來的慣例認定其達成的是車輛保管的合意。
（３）行業的習慣與性質。如果某地停車場的通常習慣是為車主保管車輛，或者停車場的相關開辦文件上載明了其是經營車輛保管服務，那么法官可以認定為車主與停車場間車輛保管之合意。相反，如果某地的習慣僅僅是停放車輛而停車場不承擔保管義務，或者停車場的經營范圍并不包括車輛保管，在沒有其它相反證據的情況下，法官應當認定為雙方未達成車輛保管的合意。
（４）停車場的客觀條件。如果停車場的設施比較先進，安全保衛比較嚴密，那么一般可認定雙方達成了車輛保管之合意，如果停車場的保衛設施比較簡陋或者車輛根本無人看管（自動投幣），從社會一般人的角度來分析，車主一般不可能與停車場訂立車輛保管合同，而且停車場一般也不會訂立保管合同，所以可以認定雙方未達成車輛保管之合意。
應當注意的一個問題是“車主是否付費＂應否成為解釋車輛保管合意達成與否的一個標準？有學者認為“收取了費用，就等于確立了這種保管合意，因此收取了停車費，就意味著飯店、旅館對消費者的車輛享有了權利，發生了保管義務。＂〔１８〕筆者認為，這種認識有待商榷：
①如果這種費用被明確為“車輛保管費＂，那么法官當然可以據此認定雙方達成了車輛保管的合意。
②如果這種費用的性質并沒有被雙方當事人明確，而是被冠以比較模糊的名稱如“存車費＂、“停車費＂時，此時就不能一概地認定為達成了車輛保管的合意，法官必須結合其它條件對雙方的意思表示進行解釋，以確定雙方合同的性質。
③如果車主沒有付費，也不能輕易認定雙方未達成車輛保管之合意。因為保管合同本身就有有償與無償兩種，相應地，保管之合意也就具有有償保管之合意與無償保管之合意，而且在學說與立法上均以無償保管為原則，所以盡管沒有付費，這也并不意味著沒有達成保管之合意。
車主是否需要付費的法律意義在于，當達成車輛保管合意并進而成立車輛保管合同時，如果車主需要付費，那么雙方間成立的是有償的車輛保管合同，停車場應以善良人之注意來為車主看管車輛，應盡與處理自己事物同樣注意之義務，換言之，停車場應付抽象輕過失的責任。如果車主無需付費，則成立車輛無償保管合同，只有停車場對車輛的丟失毀損具有故意和重大過失時才承擔賠償責任，在一般過失的情形下，對車輛的丟失毀損不承擔賠償責任?！玻保埂?/SPAN>
三、車輛交付的外觀
如前所述，車輛交付是一種包含了意思表示的行為，但車輛交付也有其外在表現，車輛交付的外在表現是車輛的現實轉移。判斷車主是否將車輛交付給停車場時，法官往往采用以下兩條標準：①停車場是否向車主發放了保管憑證。②車主是否將車鑰匙及車輛行駛證交與了停車場。下面將對這兩個標準進行評述。
（一）保管憑證
案一２０００年某日，福建省周寧縣國稅局駕駛員許某將桑塔納轎車停在寧德市閩東賓館的停車場，次日取車時發現車輛丟失。國稅局遂向蕉城區人民法院起訴，要求賓館賠償車輛損失。雙方當事人爭議的焦點是當天許某駕車駛入賓館停車場內而賓館未提出異議時，原、被告是否就該車達成保管協議。一審蕉城區法院認為當許某將車停在被告停車場內而被告未提出異議時，原、被告就該車達成保管協議。被告未盡妥善保管義務致使轎車被盜造成原告經濟損失依法應予賠償，判決原告國稅局勝訴。二審寧德市中院認為國稅局因未取得車輛保管憑證，說明保管物未交付，車輛保管合同不成立。國稅局車輛丟失，與閩東賓館無關。故判決駁回國稅局的訴訟請求；〔２０〕
從上述判決可以發現，兩級法院對當時車輛是否交付的態度是不一致的。其中二審法院的邏輯是“國稅局未領取保管憑證車輛沒有交付保管合同沒有成立＂。也有學者認為“保管合同自寄存人交付保管物時成立，……而保管人出具保管憑證的行為是保管人接受保管物的有效證明，不出具保管憑證，保管合同是不能成立的＂〔２１〕。“在有保管憑證的保管合同中，保管人給付保管憑證后，保管合同始為成立。＂〔２２〕可以看出，這些學者將“獲得保管憑證＂作為“交付保管物＂的標準。認為只有當車主已經取得了由停車場發放的保管憑證，才表明車主已經將車輛交付給了停車場，進而車輛保管關系才能成立。這與上述案例中二審法院的觀點不謀而合。但筆者認為，這種認識不盡合理，而原因可能在于對合同法第３６８條的誤解。
合同法第３６８條規定：寄存人向保管人交付保管物的，保管人應當給付保管憑證，但另有交易習慣的除外。有學者就認為根據此條的規定只要寄存人向保管人交付了保管物，寄存人就能從保管人處獲得保管憑證，因此，交付保管物與獲得保管憑證之間存在充分必要條件關系，所以，是否具有保管憑證當然可以成為判斷保管物是否交付的標準。但是，實際上這種認識存在著如下三方面的缺陷：
①它忽視了該條中的但書條款“另有交易習慣的除外＂。根據但書規定，在有交易習慣的條件下，車主雖然交付了車輛，停車場也可以不發放保管憑證，而保管合同同樣可以成立。而對車輛保管中的交易習慣，陳 先生認為，從各個方面綜合考慮，車輛保管業務中的“交易習慣＂反而應當是“保管車輛不發放保管憑證＂〔２３〕。
②該條中的“應當給付保管憑證＂是合同法施加給保管人的義務，如果保管人不給付保管憑證，那么結果就是保管人應當對寄托人承擔違約責任〔２４〕，而不是保管物未交付進而保管合同未成立。“就是說，即使保管人應當給付保管憑證而沒有給付，也不影響保管合同的成立。＂〔２５〕當然地，更不影響交付的成立。所以，那種認為車主未取得保管憑證就是未交付保管物從而車輛保管合同沒有成立的觀點實際上是把停車場應當承擔的違約責任轉嫁成了由車主承擔車輛保管合同未成立的風險，這不僅有悖于法理，而且對車主很不公平，實不足采。
③即使車輛保管合同中的交易習慣是“保管車輛必須發放保管憑證＂，也不能說明“取得保管憑證＂是“車輛交付＂的必要條件。從性質上講，保管憑證是一種證券，證券可以分為有價證券和證據證券兩種，〔２６〕有價證券是指權利與證券密不可分的證券，持有證券才享有權利，不持有證券就不享有權利。對保管憑證來講，“保管人應當首先向寄存人返還保管物，如果保管人懷疑持有保管憑證的人不是寄存人，他有權拒絕向其交付保管物。如果寄存人無法出示保管憑證，但有證據表明他確實是寄存人，保管人應當向其交付保管物＂?！玻玻贰乘攒囕v保管憑證顯然不是有價證券，而是不同于有價證券的證據證券，這種證券只是起違約證據的作用，只能證明車輛已交付和車輛保管合同成立，而不能決定車輛的交付和車輛保管合同關系的的成立。
（二）車輛鑰匙與車輛行駛證
案二廈門某汽車維修有限公司以下稱維修公司甘某在交付５元停車費后將車停放在某物業公司經營的停車場后取車時發現車已丟失。維修公司遂向廈門市開元區法院起訴，要求某物業公司賠償車輛丟失的損失。一審開元區法院認為，物業公司經營停車場向車主收取一定的費用為車主提供停車保管服務因此維修公司與物業公司之間應為保管合同關系。故判決物業公司賠償損失。被告物業公司不服，上訴后，二審廈門市中院認為，維修公司將系爭車輛停放于物業公司的停車場時除交納５元停車費外，雙方未就車輛停放性質進行任何約定。本案維修公司停車時未將車鑰匙或車輛行駛證交給物業公司以便物業公司實際控制車輛而物業公司亦未對維修公司出具取車檢驗憑證。因此雙方當事人未形成車輛保管合同關系。故判決撤銷一審法院判決，駁回原告的訴訟請求?！玻玻浮?/SPAN>
在上述案例中，二審法院認為，車主在停放車輛時，未將車鑰匙與車輛行駛證交與停車場，進而停車場無法實際控制車輛，因此車輛未交付。在此，筆者不對該案件的判決結果發表意見，只是認為，法院在認定車輛是否交付時應當采“事實控制＂原則，即車輛如果事實上處于停車場的控制之下，非經停車場的同意與配合，車主即不能恢復對車輛的控制，那么就應當認定為車主已經將車輛交付給了停車場，而不必過分要求車主必須將車輛鑰匙及車輛行駛證交與停車場才算是交付，停車場也才能實際控制車輛。一味地要求車主將車鑰匙和車輛行駛證交與停車場，其實對車主與停車場雙方都沒有多大好處，對車主來講，他必定會擔心自己的車輛鑰匙因為被停車場的工作人員復制以致車輛今后被盜；對停車場來講，它會增加其對車輛鑰匙與行車證進行管理的成本，而且，它也必須時刻提防自己工作人員復制車主的鑰匙與行車證后將車盜走，結果自己承擔對車主的賠償責任。
所以，法官不應該幻想其所作的強行規定能規范當事人雙方的行為，而應該在既定行為之下來解釋與適用法律。對現在許多的現代化、電子化的停車場，一旦車主將車輛停放于其中，不經過停車場方的配合，車主根本不能將車輛開走，如果法官拋棄“事實控制＂原則不用，還要僵守“只有交與車鑰匙或行駛證才算交付＂的教條，這無疑是“對社會的反動＂。“事實控制＂原則在英美國家的判決中廣泛地采用，美國田納西州最高法院審理的一個判例就深刻地體現出了這一點
案三上訴人是田納西州一家高級旅館的主人。旅館擁有一個現代化停車場。該停車場只有一個進口和一個出口，單一進口處由售票機控制著，單一出口處由一位停車場工作人員控制。被上訴人艾倫先生將自己的轎車開進了停車場，停放好后便離開了。當艾倫先生返回取車時發現轎車丟失。艾倫先生作為原告，要求旅館賠償。法院做出了有利于原告的判決。被告不服，向田納西州最高法院提起上訴。田納西州最高法院認為，當車主將汽車停放在一個現代的、室內、多層樓的停車場并鎖好自己的車時，委托占有的寄托關系便已產生。故田納西州最高法院維持了下級法院的判決旅館應當賠償原告的損失?！玻玻埂?/SPAN>
四、停車場特定告示的性質與效力
停車場的特定告示是指停車場懸掛或放置在其場內的“車輛丟失，概不負責＂的免責告示牌，實踐中，對這類告示牌性質存在著如下兩種截然相反的認識：
①這類免責告示牌是確定停車場與車主間法律關系的標準。如果停車場有免責告示牌，則它與車主間就不是車輛保管合同關系；如果沒有，則它與車主間很可能就不是車輛保管合同關系。
②免責告示牌是停車場單方面的意思表示，它是格式條款，免除了停車場的主要義務，應屬無效。停車場與車主間的保管合同關系不受其影響，車輛丟失后停車場應當承擔賠償責任。這種觀點對法官影響較大，以致于法官在審理中一看到停車場有免責告示牌，就條件反射似地認為這個免責條款是無效的。
筆者認為，上述兩種觀點都難謂合理，就第一種觀點來說，其成立的前提必須是免責條款已經成為合同的內容?！玻常啊车＼噲鰳淞⒂忻庳煾媸九撇⒉槐厝灰馕吨@項免責條款已經成為雙方間合同的內容，如果車主根本不知道這項免責條款，或者明確表示不接受這項條款，它就不能成為合同的內容。就第二種觀點來講，事實上，如果車主知道并且接受了免責條款，則這一條款當然就訂入了合同，憑借這一條款甚至決定了合同的性質，還何談它是無效的。
停車場的免責告示牌從性質上講，它是一種免責條款，它是以格式條款的形式表現出來的。以車主在與停車場訂立停車合同之時是否知曉該免責條款的內容，該免責條款表現出了以下兩種不同的作用：
（１）車主在訂約之時知曉了該免責條款的內容。車主將車輛停放在停車場時，停車場如果告知了車主關于此免責條款的內容，則這一免責條款實際上成為了停車場所發出的要約的內容，如果車主未明確表示反對，那么這一免責條款就訂入了合同之中。筆者認為，在這種情況下，包含了這種免責條款的合同就不是車輛保管合同。理由是：
①雙方當事人在訂約之初，各自的意思表示甚為明確，作為停車場一方來講，從它所做出的“不承擔車輛丟失的責任＂的意思表示中可以合理地推測出停車場是不愿意與車主們訂立車輛保管合同，而車主未表示反對，則表明車主接受了停車場的這種“非保管＂的意思表示，所以他們之間的合同不是車輛保管合同關系，而是其它合同關系。
②假如認為在此情況下，車主與停車場間的合同關系仍是車輛保管合同關系，那么這種合同沒有任何意義。因為這一已經訂入合同中的免責條款免除了停車場的最根本的合同義務——保管車輛。換言之，雙方的約定就成了“即使停車場構成了根本違約，也不承擔賠償責任＂。但事實上“在合同實務中，逕直規定免除根本性違約責任而使相對人合同目的落空的情形基本上不會出現，因為任何有理智的人都不可能會付出相當的代價而從事一項其合同目的完全無法得到保障的交易，否則即允許合同一方當事人說‘我締結合同要做如此如此的事情，但如果我沒有做它（如果我沒有嘗試），我將是不負責任的。’誠如韋伯弗斯（Ｗｉｂｅｒｆｏｒｃｅ）勛爵所言，那將會將合同降低為僅僅一種對意圖的宣示。＂〔３１〕
（２）車主在訂立該合同時不知曉該免責條款的內容。依合同法的一般原理，合同條款的訂入必須當事人的意思表示一致。車主對格式條款內容不知曉、不明確時，這一格式條款根本不能成為雙方合同的內容，因此，更無須討論這一格式條款有效無效的問題。這一原則在１９４９年“奧利訴莫爾巴勒股份公司＂一案中得到了較明確的體現。原告在被告旅館登記辦理了住宿手續，并預付了一周房費。但當原告住進客房后又見到書面通知：除非客人將其物品交管理人保管，否則旅店對客人物品的丟失不負責任。后來由于旅店職員的疏忽果然致原告物品被盜。法庭最后裁定：本案合同在顧客到旅館登記處進行住宿登記時已經成立，而客房中的通知條款與合同不一致，故該通知條款無效，被告應承擔責任〔３２〕。
所以，免責條款是否有效首先要看它是否定入了合同之中，成為合同的內容。而檢驗的標準又是訂立合同時對方是否明確知道和該條款是否違背法律的規定。
法律關系之二：場地租賃合同關系
一、存在場地租賃合同嗎：國外判例的立場與國內觀點的評析
案四威廉先生將車停放在芝加哥市機場的普通停車場鎖好后離開了?；貋砗髤s發現車已丟失。威廉先生只好持車輛的保險合同向保險公司索賠。保險公司賠償后取得了代位權（subgation），以停車場作為受寄托人應該承擔車輛丟失的損失為由，向停車場提出索賠要求。芝加哥法院判決認為，停車場并未實際控制該車輛，威廉先生和停車場間也不曾有任何口頭或其他方式的協議。因此，威廉先生只是租用了一個停車位，而并沒有與停車場之間產生委托占有的寄托關系。所以停車場不應賠償威廉先生的損失?！玻常场?/SPAN>
從上述芝加哥法院審理的判例可以看出，在美國，法官認為車主與停車場之間除了可能構成車輛保管合同關系之外，也可能構成場地租賃合同。在構成場地租賃合同的情況下，停車場對車輛沒有保管義務，所以停車場對車輛的丟失不承擔賠償責任。
但是在我國，有相當的學者認為所謂的場地租賃合同關系根本不存在，理由主要是如下幾點：〔３４〕
其一，場地租賃合同從根本上講是一種財產租賃合同，財產租賃合同是指出租方將某一特定的財產交給承租人使用，承租方支付報酬，并于使用完畢后返還原物的合同。但是從停車合同的性質來看，首先，車輛進入停車場后，要完全聽從停車場管理人員的指揮，指定停在哪里就得停在哪里，車主對車位無權選擇。其次，如果是租賃，則不應該由出租方派人看管，而在停車法律關系中實際情況確是出租方（停車場）雇人看管，并不用車主另雇他人。因此，停車合同與財產租賃（場地租賃）合同有著明顯的區別，停車法律關系不屬于場地租賃合同關系。
其二，按照《中華人民共和國土地管理法》第１２條，《中華人民共和國土地管理法實施條例》第６條以及《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第３１條的規定，在土地租賃、轉讓合同中，國有土地使用權人轉讓或出租自己已取得的國有土地使用權，必須向國土管理部門申請土地變更登記。土地使用權租賃合同，應采用書面形式，并辦理登記手續。而事實上，停車法律關系中，在停車法律關系中，車主與停車場間的合同一般都是口頭合同，沒有辦理登記手續，更不會去進行土地變更登記。因此，停車法律關系不可能是場地租賃合同關系。
其三，開辦停車場的本意是為了對車輛進行保管，進而以收取保管費的形式進行創收，對社會來說，設立停車場有利于解決停車難的問題，維護公共秩序。同時又保證車輛安全，維護社會治安。因此，國外立法例上有將車主與停車場間的法律關系直接界定為車輛保管合同關系的規定。如日本《停車場法》第１６條規定“路外停車場的管理者，對停放于該停車場的機動車的滅失、損毀，應當承擔損害賠償責任，但能夠證明已盡到善良管理人義務的除外。＂〔３５〕所以我國應采日本的立法例。另外，如果停車場不負保管責任，車輛丟失毀損由車主自負其責的話，會助長“道德風險＂的盛行〔３６〕。
筆者認為，這些意見值得商榷。正如陳先生所指出的：因存車而產生的法律關系雖然是合同關系，但認存車合同僅屬于一種合同確是不符合實際的。根據存車時所確定的當事人雙方權利義務的不同，存車合同在某些情況下是保管合同，在另外一些情況下則是場地租賃合同，不能一概而論。實際生活中并不乏存車合同可以是場地租賃合同的例子：
①在許多城市中設置有無人停車場，存車人只要往機器里投幣打卡，即可存車取車。整個過程中存車方無一人在場。在此情況下，存車合同顯然不能是保管合同而只能是場地租賃合同。
②將車停放在停車場后，車主可以始終不離開車輛，即存車人不需要別人保管車輛，但存車處仍有權利收取停車費用。這個費用顯然不屬于保管費，而屬于場地占用費?？梢?，存車合同即可以是保管合同，也可以是場地租賃合同，法律應當允許當事人選擇〔３７〕。從生活經驗可以看出，場地租賃合同在生活中是存在的。
其一，對其它許多財產租賃合同來說，由于待租財產的性質、質量等，承租人事先并不清楚，而且它們也不是一目了然的。因此承租人有自由選擇的必要。車主將車停放在停車場的指定車位，雖然車主沒有自由地選擇車位，但實際上，對一個停車場內的所有車位來說，它們的作用都是供車輛停放，而這些車位（土地）本身就這一作用來說并沒有任何差別，任何一個車位都能使車主的車輛穩固地停放，換言之，這些車位的“質量＂都是一目了然的，因此，車主沒有選擇車位的必要。而且，如果某個被指定的車位與其它車位相比，確實不如其它車位安全、方便，車主完全可以不將車停放到指定的車位，而將它停到別的車位，這時就體現出了車主的自由選擇。
其二，盡管有關國有土地管理的法律法規規定了土地使用權的出租都必須登記，但從《土地管理法》第１條規定的立法目的上看，這種登記是對那些大宗地、長期性地、可能會變更土地用途的土地使用權出租和轉讓所做出的規定。而那些即時性的、小塊的、不會改變土地用途的土地使用權租賃不僅在實踐中難以做到時時處處都登記，而且在理論上也的確沒有必要，因為這一方面會大大增加登記機關的工作量，另一方面又會付出高昂的登記社會成本。類似的場地租賃合同還有很多，比如，甲足球隊向乙體育場租用其所有的一處足球場用以進行一場足球比賽，甲與乙間的合同其實也是場地租賃合同，但這種合同在實踐中并沒有登記。所以，那種以土地租賃合同必須登記進而否認停車法律關系可以是場地租賃合同的觀點其實是對法律的機械理解。
其三，開設停車場的目的即是為車主提供車輛保管服務，這種認識并不正確。停車場開設的最直接的目的應當是使車輛有統一的停放場所，在國內許多城市制定的停車場管理辦法等地方政府規章的第一條，都毫無例外地明確了促進停車場發展的目的是“改善城市道路交通狀況，防止亂停車＂，所以不難看出，目前在許多大中城市在車輛停放方面急需解決的問題是“車輛亂停亂放問題＂，而不是“車輛無人保管問題＂。事實上，車主在停車時也并非任何時候都希望與停車場建立車輛保管合同，更多的時候車主只希望有一塊供車輛停放的地方?！玻常浮?/SPAN>
停車法律關系能否構成場地租賃合同關系并不取決于法律有無直接的規定，也不是取決于法官的主觀臆斷。合同法規定的有名合同只有十多種，這顯然沒有涵蓋生活中所有的合同關系，有大量的無名合同需要法官去發現，需要法官按照合同法的總則的中規定的一般原理以及法理去判斷與分析，并且法官的這種判斷與分析必須尊重雙方當事人的意思表示。如果雙方已經達成了某種合意，且這種合意不違背法律規定和公序良俗，法官是沒有權力宣告這種合意是無效的。
二、場地租賃合同下停車場的義務
既然車主與停車場間的法律關系可以是場地租賃合同關系，那么一般情況下，停車場對車輛的毀損滅失不承擔賠償責任。但問題在于，在這種合同關系中，停車場為車主看管車輛是否是其應當履行的附隨義務？
附隨義務，依學者一般的理解，是指除主給付義務之外，在債的關系發展過程中，基于誠實信用原則，依其情事發生的各種義務。附隨義務有廣、狹義兩種。廣義上的附隨義務，以其是否得獨立訴請履行為標準，可分為獨立之附隨義務與非獨立之附隨義務〔３９〕。獨立之附隨義務又稱為從給付義務，非獨立的附隨義務就是狹義上的附隨義務。在理論研究中，附隨義務常常在狹義上使用，既僅僅指非獨立的附隨義務〔４０〕，本文也是在這種意義上使用。
附隨義務，王澤鑒先生認為依其功能而言可以分為兩類，這實際上也成為了判斷某種義務是否是附隨義務的標準。
（１）輔助實現債權人之給付利益。如果在特定的合同關系中，某種義務能夠輔助債權人實現其給付利益，而這種義務又不是給付義務，那么它就是附隨義務，反之就不是附隨義務。在對這一標準進行把握時，必須注意，這種義務只是輔助實現債權人的給付利益，如果債務人不承擔這種義務，債權人通過合同所能取得的給付利益將會受到影響，所以，這種非獨立附隨義務的價值在于最大限度地實現債權人通過合同所能獲得的給付利益，但不是其它利益。在場地租賃合同中，車主通過場地租賃合同所能獲得的給付利益就是一個地面平整、大小適宜的車位，只要停車場提供的車位達到了上述要求，那么車主的給付利益就已經得到了充分地實現，而為車主保管車輛，保證車輛不丟失，這并不是場地租賃合同所確立的車主的給付利益，而且它與給付利益的實現也沒有必然的聯系。因此從這個意義上講，在場地租賃合同關系中，停車場為車主保管車輛不是該合同的附隨義務。
（２）避免侵害債權人之人身或財產上的利益。如果某種義務能夠使債權人的人身或財產利益免受侵害，那么這種義務也是合同的附隨義務。對這一標準進行理解的時候存在著以下兩種意見：
一種意見認為債務人“應盡某種義務避免侵害債權人之人身或財產上利益＂的前提條件是債務人的正常履行義務的行為有可能侵害債權人的人身或財產上利益。如果債務人的正常履行行為根本不會造成債權人人身或財產上利益損害，那么債務人就沒有義務去避免這種損害。依這種意見，在場地租賃合同中，停車場履行義務的行為就是提供一個適宜的車位，而這一履行行為本身并不會導致車主車輛的損失，當然停車場也不應當承擔避免車輛丟失的保管責任。所以，車輛保管不是場地租賃合同的附隨義務。
另一種意見認為，“避免債權人之人身或財產上利益不受侵害＂不能僅僅局限于債務人的正常履行行為有可能侵害債權人利益這種情況，即使債務人的正常履行行為不會侵犯債權人前述利益，但當事人因社會接觸而進入彼此可影響之范圍，依誠實信用原則，自應善盡交易上之必要注意與保護，以保障相對人人身及財產上之利益。所以在場地租賃合同中，雖然停車場提供車位給車主，并不會造成車主車輛的丟失，提供車位與丟車間無必然聯系，但由于雙方間的場地租賃合同關系已雙方進入了彼此可影響之范圍，停車場對車輛有看管之可能，雙方間的關系已畢竟不同于社會陌生人之間的關系，因此停車場應當承擔保管之附隨義務。
上述兩種觀點都有一定程度的合理性，觀點一的目的在于努力為“附隨義務＂這一法學上的“灰色地帶＂劃出一道較為明晰的邊界，防止附隨義務漫無邊際，過寬過濫，最終淪為合同義務中的一個垃圾站。觀點二則認為附隨義務不能過狹，否則將違背附隨義務設定之初衷。實踐中，盡管債務人的給付行為本身不會損害債權人的利益，但如果債務人能以最小的成本避免債權人的利益可能遭受到的其它損害時，債務人也應當承擔避免這種損害的義務。
筆者認為，在場地租賃合同關系中，不能籠統認為停車場應對車輛承擔保管的附隨義務，而且一般來講，停車場也沒有這種義務。只是在下述兩種情況下，停車場應承擔避免車輛損失的附隨保管義務：
①停車場明知車主的車輛正在遭受侵害且停車場具有管護能力。此時，只要停車場依誠實信用原則盡到了善良管理人的注意義務，則停車場就是恰當履行了此種附隨義務。停車場＂明知車輛正在遭受侵害和具有管護能力＂需要車主舉證證明。
②停車場明確預見到車輛會遭受損害，停車場應當盡通知義務，將可能發生的損害告知車主，必要時協助車主采取防范措施。同樣地，停車場預見到車輛可能會遭受損害也需要車主舉證。
法定保管合同與賓館的附隨義務
一、法定保管合同：比較法上的考察及與部分觀點的商榷
案五紫江公司經理郭某于某日下午到湯臣酒店參加會議時，將一輛轎車停放在酒店工作人員指定的鑫聯廣場（有酒店專人值勤），晚上，酒店在未通知郭某的情況下，將值勤人員撤回，郭某開完會后發現車輛不見了。經多方尋找未果。紫江公司遂將湯臣酒店起訴至法院，認為湯臣酒店與郭某之間具有車輛法定保管關系，酒店疏于管理導致車輛丟失，所以應當承擔賠償責任。一審浦東新區法院認為酒店的服務未達到消費者權益保護法第７條和第１８條保障消費者接受服務時人身、財產安全的要求，因此判決酒店賠償全部損失。湯臣酒店不服，提起上訴。二審上海市一中院認為酒店與紫江公司間既不存在車輛保管合同關系，也不存在法定保管合同，故撤銷了一審判決?！玻矗薄?/SPAN>
在上述案例中，一審法院的觀點是依照消費者權益保護法（以下簡稱“消法＂）的規定，原被告之間成立的是法定保管合同，被告酒店對原告紫江公司應當承擔車輛法定保管義務，而二審法院則認為原被告間并不存在法定保管合同關系。因此，對所謂的法定保管合同關系有必要進行分析。
法定保管合同是指不是基于雙方當事人間的意思表示，而是基于法律的直接規定而在雙方當事人間產生的保管合同，該合同的內容都由法律明確規定。因此，只要雙方間存在著法定保管合同關系，則債權人的保管物一旦毀損滅失，債務人就要依照該法定合同承擔賠償責任。法定保管合同肇源于羅馬法。羅馬時期地中海沿岸商事發達，但強盜的危害甚大，而且旅店主人常常與強盜通謀，劫掠旅客財物。故在羅馬法上，法律直接規定旅客與旅店主間存在法定保管合同，要求旅店主人對旅客所攜帶的物品負看管責任，以此來加重旅店主人的責任。
至今這一制度在諸多民法典上都有明確的規定?！兜聡穹ǖ洹返冢罚埃睏l第１款規定：以供外人住宿為營業的旅店主應賠償外人在該業務的經營中攜入的物品因丟失、毀損或者損壞而造成的損害?！斗▏穹ǖ洹返冢保梗担矖l規定：旅館或飯店經營人，對其在旅館或飯店留住的旅客帶入旅館或飯店機構內的衣服、行李與其它物品，負受寄托人之責任。此種物品的寄托視為緊迫寄托。第１９５３條第１款規定：如此種物品被盜或者有損失，無論系有旅館或飯店的傭人或職員所為還是由出入旅館或飯店的其他人所為，旅館或飯店經營人均應承擔責任?！兑獯罄穹ǖ洹返冢保罚福硹l規定：旅店主對旅客帶進旅店的物的任何毀損、破壞或被盜都要承擔責任?！抖砹_斯民法典》第９２５條規定：旅店作為保管人且無需與居住于該店的人（房客）有特別的約定，應對房客存放于旅店的物之滅失、短缺或者毀損承擔責任，但金錢、其它貨幣、有價證券和其它貴重物品除外。
在上述各國民法立法例的影響下，我國學界就車輛法定保管合同形成了兩種意見。一種意見認為，我國在現行法律上其實已經確認了賓館、飯店等消費服務場所與顧客間的車輛法定保管合同關系。上面案例中的一審法院就是這種意見，同時，有學者也談到“基于旅店和飯店與消費者之間服務合同的特殊性質，飯店和旅店要對車輛的管護承擔一定的管護義務，這種義務究竟是什么性質，頗值得研究。
我們認為，這種管護義務具有兩種屬性。首先，這種管護義務具有服務合同附隨義務的性質，……其次，這種管護義務也具有法定義務的性質。”〔４２〕其根據主要是消法第７條與第１１條的規定，這種意見可稱之為肯定說。另一種意見認為，目前在我國現行法律制度中還沒有規定顧客與賓館之間的法定保管合同，因此賓館、飯店等對其旅客停放的車輛并不負有法定保管義務，前述案例中的二審法院就是持這種觀點。同樣，有學者也認為“在我國現行立法上，并未規定法定保管合同＂，〔４３〕當然地，對賓館、飯店來講，也就不存在對旅客的車輛的法定保管義務，這種意見可稱之為否定說。
消法第７條規定：消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受侵害的權利。消費者有權要求經營者提供的商品和服務符合保障人身、財產安全的要求。第１１條又規定：消費者因購買、使用商品或者接受服務受到人身、財產損害的，享有依法獲得賠償的權利。這兩條規定是否說明了賓館、飯店等服務場所對消費者停放在其場所內的車輛負有法定保管義務，進而雙方間成立了法定保管合同？換言之，這兩條規定是否能成為肯定說的依據，筆者認為這值得商榷。
其一，消法的這兩條規定只應當適用于消費者的利益受到經營者提供的商品或服務的直接侵害的情形，而經營者在提供服務的過程中如果由于其它因素的介入導致消費者的人身財產利益受到損害，這種侵害不屬于經營者的直接侵害，某些時候它屬于經營者進行的間接侵害，某些時候這種侵害甚至與經營者沒有任何關系，消費者受到的這些非直接侵害不能依據消法的規定請求經營者賠償。
因為消法的價值目標在于通過規制經營者進行誠實經營和制止經營者采取欺詐等不誠實的行為來保護消費者的利益，如果經營者沒有采取欺詐、故意隱匿服務瑕疵等手段向消費者提供服務，消費者受到的侵害就不應當以消法為依據提出請求。所以，顧客的車輛在賓館丟失，這并不是賓館采取欺詐、故意隱匿服務瑕疵等手段給顧客造成的，而是其它因素（他人偷盜）所導致的侵害，顧客丟車與賓館服務之間沒有直接因果關系。所以顧客不能援引消法的第７條及第１１條作為要求賓館賠償的依據，也就是說，這兩條規定不是肯定說的法律依據。
應當注意的是，消法對經營者的責任并不是采嚴格責任原則，“經營者侵犯消費者利益承擔責任，一般以過錯責任為原則，但法律法規另有規定的除外。消費者對侵權的發生有過錯的，可以減輕經營者的責任。＂〔４４〕，只有在經營者對消費者的損害有直接過錯時才承擔損害賠償責任，而造成顧客車輛的丟失損失的直接過錯并不在經營者一方，而往往在第三人（偷車者）。
其二，“所謂法定義務，是指由國家立法機關或者有權機關，根據法定程序所制定和頒布實行的法律、法規中明文規定經營者所必須履行的某種責任，即必須為或者不為某一行為的規定＂?！玻矗怠撤ǘx務必須由法律法規做出明確的規定，沒有明確規定是不能任意確定法定義務的。從國外的立法例來看，法律明確規定了旅店對顧客某些財物承擔保管責任，比如顧客的隨身攜帶物、衣物、隨身的首飾等；而對某些財物不承擔保管責任，比如超過一定價值的珍貴物品。同時還在法律上對旅店的最高賠償額進行了限制，而我國法律法規中并沒有類似的規定。所以不宜認為賓館有對顧客物品的法定保管義務。
其三，從各國法律規定來看，它們都明確規定了旅店主與顧客間不存在車輛法定保管合同，旅店主對顧客的車輛沒有法定保管的義務，這主要是從公平的角度來考慮。畢竟法定保管合同所產生的法定保管義務對旅店主來講并沒有相應的對價支持，因此它是一種純粹的負擔，而車輛的價格往往又比較昂貴，若要賓館旅店對車輛承擔法定保管義務，將大大加重旅店主的責任，有悖于民法公平之精神。此種意見，誠值采納。我們不僅在法律上不應當規定賓館與顧客間的車輛法定保管合同，而且目前在法理解釋上，也不宜要求旅店賓館對車輛承擔法定保管義務。
故綜合以上意見，目前采否定說應為當然之理。法官不能以車輛法定保管合同為根據來認定顧客與賓館間的權利義務關系。
二、賓館等對顧客車輛的附隨義務
應當說，現代星級賓館對顧客停放在其提供的停車場上的車輛是否應當承擔保管的附隨義務，是一個必須澄清和解決的問題。
一說認為，賓館對顧客車輛的附隨義務只限于提供方便的停車場所，保證前來消費的顧客的車輛都有地方放置。只要賓館為顧客提供了停車場所，賓館就是盡到了附隨義務。這種意見的理由是：
（１）附隨義務是在合同的履行過程中依誠實信用原則而產生的，債務人不得對此進行單方面的拒絕。而當消費者將車輛停放到賓館的停車場后，無論消費者是否同意，按照常理，賓館方完全可以向消費者明確表示賓館不承擔車輛看管義務，而只是承擔保證車輛有地方停放的義務。如果這種看管義務是附隨義務，則賓館根本不能以單方面的意思表示而免除。所以這種車輛管護義務不是賓館應當盡的附隨義務。
（２）從一些地方的地方法規規定來看，之所以要求賓館必須附設停車場，其目的都是保證車輛規范地停放，避免車輛亂停亂放有礙交通和市容市貌，而并非是要為顧客提供車輛保管服務?！玻矗丁钞吘?，保管車輛較單純提供停車場地來說是一種更重的責任，在這種責任的分配上必須慎重。“賓館、飯店、娛樂場所提供的停車泊位非法定保管，也沒有約定保管，只是單純提供或出租泊車場地，沒有保管義務，對非因停車場硬件設施上的缺陷所造成的車輛損失，停車場主不負賠償責任。四星級以上的飯店必須有停車泊位，這只是為客人提供服務的附隨義務，如果再加上保管車輛的義務，那代價太大，不能在附隨義務上再附隨責任。＂〔４７〕
（３）附隨義務具有附從性，其目的在于保證債權人給付利益的充分實現，因此通過附隨義務所能獲得的利益不能超過通過合同本身所能獲得的履行利益。車輛的價值至低也是數萬元，而日常賓館與顧客間的普通消費服務合同所涉及的價值不過數百元或者上千元，因此如果賓館為顧客看管車輛是其應盡的附隨義務，那么附隨義務所涉及的利益大大超過了合同本身的履行利益，這對賓館來講是不公平的，而且有違合同法的一般原理。
另一說認為，飯店、旅店雖然未承諾保管或者照看車輛，未收取停車費用，車主也未向飯店等交付車輛，但只要飯店等為消費者提供了停車場地，其就應當承擔車輛管護的附隨義務〔４８〕。這種觀點的主要理由是：
（１）“既然飯店、旅店為消費者提供停車場地，許諾就餐的客人和住店的客人可以泊車，就應當對消費者的車輛進行適當的管護，不應當因為自己的過失，而使消費者的車輛受到損失＂〔４９〕。
（２）賓館為顧客提供停車場并且看管車輛是行業習慣，況且中國旅游飯店業協會新近制定的《中國旅游飯店行業規范》第２７條明確規定“飯店應當保護停車場內飯店客人的車輛安全。由于保管不善，造成車輛滅失或者毀損的，飯店承擔相應責任，但因為客人自身的原因造成車輛滅失或者毀損的除外。雙方均有過錯的，應當各自承擔相應的責任＂，所以可以看出該行業規范已經確定了賓館對顧客車輛進行看管的附隨義務，賓館不能以單方面的意思表示而拒絕。
（３）從化解風險的角度來考慮，賓館與顧客兩相比較，一方面賓館往往以很小的成本就能避免顧客車輛的毀損滅失，比如聘用專門的保安人員和加強停車場周圍的防護措施，這雖然需要賓館投入資金，但這筆資金一旦投入后便可以經常性地使用，所以平均到每輛車上的成本就很小。另一方面，賓館對自己所處環境周圍的治安等情況的信息掌握得也很充分，最清楚怎樣有效地防止損失。而如果要由顧客自己看管車輛、保證車輛不丟失，這不僅成本非常大，而且在事實上也很難做到，顧客不可能象停車場的專門人員一樣整天在停車場周圍盯車。
（４）如果賓館不是對顧客的車輛進行保管，而只是提供場地，那么賓館根本沒有必要在顧客停車時向其發放停車卡，因為此時該卡沒有任何意義。然而事實上，顧客將車輛停放到賓館停車場以后，停車場往往會向其發放停車卡，顧客必須交回卡片才能取車。由此可見，賓館其實對顧客承擔的是保管車輛的義務。
筆者認為，兩說相較之下，后說原則上可資采納，但應補充說明者有以下幾點：
（１）《中國旅游飯店行業規范》（以下簡稱“規范＂）的效力問題。該規范由中國旅游飯店業協會（以下簡稱“協會＂）制定，因此需要探討的問題是：
①協會有無權力制定這一規范，且該規范的第２７條是否違反現行法律法規。
②規范的第２７條在賓館與顧客的合同關系中處于什么樣的地位。
首先，中國旅游飯店業協會在性質上是行業協會，又可稱為社會經濟團體〔５０〕。社會經濟團體為實現其宗旨，有權制定并實施自律規則和團體內公共政策。而業務規則是自律規則的重要內容，“社會經濟團體的業務規則主要是交易規則，可以是整個行業通行的業務規則，也可以是只適用于特定專門市場的業務規則，社會經濟團體的業務規則，可以統一團體所在行業或經濟領域內的交易活動方式，規范成員的交易行為，提高交易效率，降低交易成本，減少交易糾紛，促進團體所在行業或經濟領域的發展和成員經濟效益的提高＂〔５１〕。具體到旅游飯店業協會，它制定的該規范從內容來看其實就是為了規范會員的經營行為，減少會員與消費者之間進行個別約定的繁瑣，這在事實上是屬于協會自治的范疇，協會應當具有制定該規范的權力。
其次，該規范的第２７條并沒有違背現行法律法規的規定，在協會內具有強制執行效力。“法律對社會經濟團體實施自律規則的保障，不是通過直接賦予強制執行力的方式，而是采取消極認可或賦予契約性質的方式＂〔５２〕。言下之意，只有當協會成員對自律規則的條款提出確認之訴時，才由法院根據法律對團體決議是否合規做出判斷。在提起確認之訴及法院做出違法宣告前，該條款都應當是有效的。所以，對該規范第２７條，法律（法院）的消極態度足以證明其沒有違反法律法規的規定。
最后，該行業規范的第２７條的規定畢竟是以行業自律規則的性質出現，對它在顧客與賓館之間的消費服務合同中的地位的認識，歸納起來大致有如下幾種意見：
①準法定義務說。這種意見認為雖然旅游飯店業協會制定的該規范不是法律，但是它對協會內部成員的約束力相當于法律，因此在顧客與賓館的交易中，該條規定確定的“保管車輛＂的義務實際上成為了賓館的準法定義務。
②合同條款說。這種意見認為“社會經濟團體成員須根據業務規則進行經營業務活動，如果發生交易糾紛，法院可以把業務規則的有關條款視為合同的一部分，依法對交易糾紛做出判斷＂〔５３〕。因此，旅游飯店業協會制定的該條規定其實自然地成為顧客與賓館間消費服務合同的條款。
③附隨義務說。這種意見認為該條規定實際上確立了賓館為顧客保管車輛的附隨義務。筆者認為在上述三種意見中，應當采第三種意見即附隨義務說。
準法定義務說＂與前述“車輛法定保管合同說＂其實并沒有本質上的區別，在準法定義務說之下，賓館為顧客保管車輛是基于“準法＂（行業規范）的明確規定，但該說同樣具有與“車輛法定保管合同說＂相同的一些缺陷，主要它違背了“車輛不存在法定保管合同＂的一般法理原則。
另外行業規范能否被認為是“準法＂也是一個誠值研究的問題。合同條款說也不甚合理：將該條規定直接作為顧客與賓館間的合同條款將使賓館的義務過分沉重，且不符合該條規定的本意。一方面，現行合同法對違約責任主要實行的是嚴格責任原則，即使違約一方能證明自己沒有過錯，也應當承擔損害賠償責任。而附隨義務是基于誠實信用原則而產生的，只要債務人能證明自己盡到了誠實善良人的注意，就可以減輕或免除賠償責任。該條規定中的“由于保管不善，造成車輛滅失或者毀損的，飯店承擔相應責任，但因為客人自身的原因造成車輛滅失或者毀損的除外。
雙方均有過錯的，應當各自承擔相應的責任＂，采反對解釋可以得知賓館如進行了妥善保管或沒有過錯時，就不承擔或減輕賠償責任。所以附隨義務說更符合該規定的本意。另一方面，如果采合同條款說進而認為賓館對保管顧客車輛應當承擔嚴格責任，這樣過分加重了賓館的責任，不利于風險在顧客與賓館間合理地分配。
（２）中國旅游飯店業協會是行業協會，其制定的行業規范并非對所有的賓館飯店均有約束力，而只是對其會員有約束力，所以似乎“為顧客保管車輛＂只應是其會員應當承擔的附隨義務，而不是所有星級賓館都應當承擔的義務。但是，該協會會員數量目前已經達到兩千五百多家，且其中主要是星級賓館；況且，賓館為顧客保管車輛在國外的賓館行業中已是行業慣例，當下我們的服務行業正積極地與國際慣例接軌，在國內賓館行業采用這種慣例并不違背一般人的價值標準和思維習慣，因此一般地認為星級賓館應當對顧客的車輛承擔保管的附隨義務并無不妥。
（３）那種認為通過附隨義務所獲得的利益不能超過合同的履行利益的觀點值得商榷。油漆工人在為雇主油漆家具時應當承擔避免雇主的名貴地毯被玷污的附隨義務〔５４〕，雇主通過這種附隨義務所獲得的利益（地毯沒被玷污）很難說是沒有超過合同本身的履行利益。筆者認為，不能以通過某種義務債權人所能獲得的利益是否超過履行利益來判斷該種義務是否應當是附隨義務，相反，應當從債務人支付成本的角度來考察，債務人履行某種義務所付出的成本較小，并且該種義務能夠促使債權人給付利益的最大限度地實現，那么這種義務就是債務人應當履行的附隨義務。而賓館事實上能以很低的成本避免顧客車輛丟失，前已述及，茲不累述，所以，為顧客保管車輛應當是賓館應盡的附隨義務。
結束語
目前，學界與司法實務界為了“簡化＂停車場與車主間的法律關系，提出了以下兩種“建設性＂的意見：
第一種意見是應當建立停車場強制保險制度，讓停車場的經營者投保停車場責任險，這樣當車主的車輛丟失時，就可以由保險公司向車主直接賠償。這一方面既避免了車主因車輛丟失所遭受的較大損失，另一方面又防止了停車場遭受過大的經營風險，從而避免了對停車業發展的抑制。
第二種意見是應當仿效國外制定《停車場法》或其它相關法律文件，并在其中明確規定停車場與車主之間究竟是何種法律關系，車輛丟失后究竟由誰承擔責任，這樣整個法律關系也就變得清晰了，責任也就很明確了。
但是筆者認為，這兩種所謂的建設性的意見其實并不具有太大的意義，它們對本來非常復雜的法律關系進行了比較簡單化的理解，一旦付諸實踐，將會帶來更多的麻煩。就第一種意見來說，可能存在這個問題：一方面保險公司賠償車主的損失是有條件的，停車場責任險的前提是“應由停車場承擔的經濟賠償責任＂〔５５〕，那么是否應當由停車場承擔經濟損失，實際上也必須在對停車場與車主間法律關系進行分析的基礎上才能確定。
另一方面，在保險公司向車主賠償損失后，它就可以根據保險法的規定代位請求停車場賠償損失，那么這種情況下也必須分析停車場究竟與車主間建立的是何種法律關系，這樣看來，建立強制保險制度不僅沒有實質性地解決問題，還反而把問題復雜化了。就第二種意見來說，車主與停車場間建立何種法律關系完全是意思自治的范疇，法律法規不能夠也不應當對其作強制性的規定，否則就是對當事人意思的僭越，有違市民社會之根本精神。
況且在實踐中，如果按照某些學者的意見將停車法律關系一味認定為車輛保管合同關系，那么停車費用肯定會較單純停車要高，而且不同檔次的車輛必定會付出不同價位的停車費，這對車主來講是一筆不小的開支，由于車輛丟失的機率總的說來還是不高，所以這種統一的規定對車主也沒有多大的好處。這種意見也不足采。
綜上所述，法官應當充分尊重當事人的自由意思表示，在分析停車場與車主間法律關系的時候，必須從雙方的意思表示著手來確定雙方的權利義務關系，脫離雙方當事人意思表示的一切理論建構在實踐中都是行不通的。
注釋：
１此類案件在互聯網上報道較多。參見ｗｗｗ．ｃｎ３１５．ｎｅｔｗｗｗ．ｃ２０００．ｃｏｍ．ｃｎｗｗｗ．ｙａｎｇｔｓｅ．ｃｏｍｗｗｗ．ｙｎ．ｘｉｎｈｕａ．ｏｒｇｗｗｗ．ｌｅｇａｌｄａｉｌｙ．ｃｏｍ．ｃｎ等。另外，車主與停車場間的法律關系性質以及停車場應否承擔賠償責任，《人民法院報》２００１年１１月２６日曾作專門討論。
２這類關系較為普遍，較具代表性的是“何某訴云南東陸飯店＂一案，見ｗｗｗ．ｙｎ．ｘｉｎｈｕａ．ｏｒｇ２００２．４．１２。
３子非：“來自廈門的關于車輛丟失案件的庭審判決”，載《中國物業管理》２００１．１。
４“毋某訴凱利量販＂，河南省商丘市雎陽區人民法院審理。ｗｗｗ．ｃｈｉｎｅｓｅ３１５．ｎｅｔ。
５“貿易貨棧訴某茗樓＂的二審判決書。四川省巴中市中級人民法院巴法經終審字第４７５號判決。
６在“溫金靈訴羅建文＂一案中，廣東省花都市人民法院一審與廣州市中級人民法院的二審判決均認為不存在場地租賃合同，故羅建文應當承擔車輛保管義務（ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｃｎ３１５．ｎｅｔ／ａｌｊｓ／ａｌｊｓ２９．ｈｔｍ）。而同樣的案情，北京市朝陽區人民法院在“范文捷訴朝安達停車場＂一案中認為雙方構成場地租賃合同關系，故判決停車場不承擔車輛保管義務（ｗｗｗ．ｇｒｒｂ．ｃｏｍ．ｃｎ）。
７承認的意見有：①前引注〖３〗中廈門案例；②前引注〖６〗中朝陽區法院的審判意見；③陳?。骸按孳嚭贤瑢儆诒９芎贤只蜃赓U需視情形合理認定”，載《人民法院報》２００２年２月２４日；④李平：“賓館提供停車泊位的法律性質”，載《法學》１９９９年第８期。否認的意見有：①廣東省高級人民法院１９９８年３月１３日“粵高法發〖１９９８〗７號＂《轉發〈廣東省法官協會民事審判專業學術委員會審理損害賠償糾紛案件研討會紀要〉的通知》；②北京市大興縣人民法院在“朱某訴李某停車場＂一案中的意見；③劉興樹：“停車場法律責任研析”，載《湖南師范大學社會科學學報》２００１年第６期。
８前引注４中河南省商丘市雎陽區人民法院認為存在，但李平：“賓館提供停車泊位的法律性質”（《法學》１９９９年第８期）中又認為不存在。
９肯定的有成都市中級人民法院《關于審理機動車輛丟失案件應當如何適用法律的座談會議紀要》（第五稿），否定的有廣州市政府《廣州市停車場管理辦法（草案）》。
１０《廣州市停車場管理辦法草案》規定：“扣押車輛停放者有關證件的，處以１０００元的罰款＂。
１１僅有以《瑞士債務法》為代表的極少數國家民法將寄托規定為諾成性契約，《瑞士債務法》第４７２條第１項。
１２黃茂榮著 《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社２００１年版，Ｐ２３２。
１３同前注１２。
１４王澤鑒著 《民法總則》，中國政法大學出版社２００１年版，Ｐ４０９。
１５同前注１４。
１６（德）迪特爾?梅迪庫斯著 邵建東譯 《德國民法總論》，法律出版社２００１年版，Ｐ２３７－２３８；王澤鑒，《民法總則》，中國政法大學出版社２００１年版，Ｐ４０８－４１２。
１７（德）迪特爾?梅迪庫斯著 邵建東譯 《德國民法總論》，法律出版社２００１年版，Ｐ２５２。條第１項。
１８楊立新等：“飯店、旅店車輛管護義務及其損害賠償”，載《法學家》２００２年第５期。
１９崔建遠主編 《合同法》（修訂本），法律出版社２０００版，Ｐ４８７。
２０資料來源：吳美章著 《入住賓館丟車，誰負責》ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａ１１０．ｃｏｍ。
２１邢穎、李瑞強編著 《中華人民共和國合同法精解》，中國法制出版社１９９９年版，Ｐ６０８。
２２轉引自房紹坤、郭明瑞著 《合同法要義與案例析解（分則）》，中國人民大學出版社２００１年版，Ｐ５０１。
２３陳?。骸按孳嚭贤瑢儆诒９芎贤只蜃赓U需視情形合理認定”，載《人民法院報》２００２年２月２４日。
２４保管人未給付保管憑證的這種違約責任是保管人未履行保管合同中的“從給付義務＂，寄托人可以以獨立之訴請求保管人履行。王澤鑒著 《民法學說與判例研究》第４冊，中國政法大學出版社１９９７年版Ｐ９８。
２５郭明瑞、房紹坤著 《新合同法原理》，中國人民大學出版社１９９９年版，Ｐ６５８。
２６汪鑫主編 《金融法學》（修訂本），中國政法大學出版社１９９９年版，Ｐ２８５。
２７杜萬華主編 《合同法精解與案例評析》，法律出版社１９９９年版，Ｐ７２５。
２８子非：“來自廈門的關于車輛丟失案件的庭審判決”，載《中國物業管理》２００１年第１期。
２９Ｎｏｒｍａｎ Ｇ．Ｃｏｕｒｎｏｙｅｒｅｔｃ《ＨｏｔｅｌＲｅｓｔｒａｎｔ ａｎｄ Ｔｒａｖｅｌ ＬａｗＡｐｒｅｖｅｎｔｉｖｅ Ａｐｐｒｏａｃｈ》ＦｏｕｒｔｈＥｄｉｔｉｏｎＤｅｌｍａｒ Ｐｕｂｌｉｓｈｅｒｓ．ｉｎｃｐ３３０。
３０免責條款是否能生效，首先應取決于該條款是否已經訂入合同。所謂訂入合同，是指當事人在訂約時已經意識到某項條款的存在，并已就此達成了協議，這樣免責條款就成了合同的部分。如果在合同成立之后，一方當事人單方面地引入免責條款，或者當事人從來沒有意識到也不應該意識到該條款的存在，則不應視為免責條款已納入合同。王利明：“論免責條款”，載《民商法研究》第四輯，Ｐ５６６。
３１韓世遠：“免責條款研究”，載梁慧星主編 《民商法論叢》第２卷，法律出版社。
３２王利明：“論免責條款”，載《民商法研究》第四輯，Ｐ５６６。
３３資料來源：李釗、曹陽著 《試論機動車輛的保管關系與停車位有償使用關系的界定》，ｗｗｗ．ｚｈｏｎｇｄａｈａｎｇ．ｃｏｍ／ｗｕｙｅｇｕａｎｌｉ／ｗｙ２．ｈｔｍ。
３４劉興樹：“停車場法律責任研析”，載《湖南師范大學社會科學學報》２００１年第６期；馬昌明：“停車場丟車，該由誰來賠”，載《中國保險》１９９９年第７期。
３５日本《停車場法》，昭和３２．５．１６，法律１０６號。
３６有人提到“道德風險＂，但沒有對其進行具體地說明。據筆者揣測，道德風險大致是１、停車場責任過分輕松，會使其疏于管理。２、停車場如果不負看管義務，那么它就很可能監守自盜。
３７陳?。骸按孳嚭贤瑢儆诒９芎贤只蜃赓U需視情形合理認定”，載《人民法院報》２００２年２月２４日。
３８有人對深圳市的許多現代化停車場進行了調查，結果發現，盡管這些停車場的收費并不高，但停車場的車位占用量還不到５０％，很多車輛寧愿停到路邊也不停進停車場?！渡钲谏虉蟆罚玻埃埃蹦辏保苍拢保溉?。
３９王澤鑒著 《民法學說與判例研究》第４冊，中國政法大學出版社１９９７年版，Ｐ９９－１００；崔建遠主編 《合同法》（修訂本），法律出版社２０００版，Ｐ７３－７４。
４０王澤鑒著 《債法原理》第１冊中國政法大學出版社２００１年版，Ｐ４２。
４１沈國明等編 《資深法官審名案》，上海社會科學院出版社２００１年版，Ｐ５３－６９；另可參見本案的二審判決書，上海市第一中級人民法院（１９９８）滬一中民終字第３６９號。００１年１２月１８日
４２楊立新等：“飯店、旅店車輛管護義務及其損害賠償”，載《法學家》２００２年第５期。
４３郭明瑞、王軼主編 《合同法新論分則》中國政法大學１９９７年版，Ｐ３４５；郭明瑞、房紹坤編 《新合同法原理》，中國人民大學出版社１９９９年版，Ｐ６６９。
４４李昌麒主編 《經濟法學》（修訂本），中國政法大學出版社１９９９年版，Ｐ３３９。
４５黃建中主編 《消費者權益保護法新釋與例解》，同心出版社２０００年版，Ｐ９１。
４６《山東省旅店、刻字、舊貨業管理辦法》第６條第１項規定＂開設旅店業必須符合城市規劃的要求，較大的旅店必須附設停車場。一切旅店的設置及其經營活動，都不得妨礙交通。＂
４７這是１９９９年３月，在《法學》雜志社組織召開了由上海市社會科學院、復旦大學、上海大學和華東政法學院的教授、律師、記者參加的“賓館、飯店、游樂場所、提供停車泊位的法律性質研討會＂上與會者形成的一致意見。沈國明等編 《資深法官審名案》，上海社會科學院出版社２００１年版，Ｐ５８。
４８楊立新等：“飯店、旅店車輛管護義務及其損害賠償”，載《法學家》２００２年第５期。
４９楊立新等：“飯店、旅店車輛管護義務及其損害賠償”，載《法學家》２００２年第５期。
５０由于法律對企業等經營主體之間組織的團體尚無統一的規定，人們根據企業等經營主體所組織團體的行業性和自律性，通常把這類團體稱之為“行業團體＂、“行業協會＂、“同業公會＂或者“自律組織＂。其實……根據企業等經營主體之間團體的性質與功能以及我國民法對法人的分類，稱之為“社會經濟團體＂是恰如其分的。社會經濟團體就是指為實現特定的經濟性目的而由符合特定范圍或條件的成員所組成的，依其章程進行活動的社會團體法人組織。陳?。骸罢撋鐣洕鷪F體在經濟法實現機制中的地位”，載王保樹主編 《商事法論集》第３卷。
５１陳：“論社會經濟團體在經濟法實現機制中的地位”，載王保樹主編 《商事法論集》第３卷。
５２陳：“論社會經濟團體在經濟法實現機制中的地位”，載王保樹主編 《商事法論集》第３卷。
５３陳：“論社會經濟團體在經濟法實現機制中的地位”，載王保樹主編 《商事法論集》第３卷。
５４王澤鑒著 《債法原理》，第１冊，中國政法大學出版社２００１年版，Ｐ４１。
５５《北京青年報》２００２年７月１８日。
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2006/2/1 11:37:00