在我國物業管理公開招投標制度逐步推進過程中出現的一個不爭的事實是物業管理交接糾紛頻發正成為社會關注的焦點。被解聘的前期物業管理企業與新選聘的物業管理企業、業主委員會之間就物業管理交接事項頻繁發生糾紛，不僅影響物業區域內全體業主的正常生活秩序，也對物業管理企業的形象產生很大負面影響，并在一定程度上阻礙著我國物業管理行業的持續、快速、健康發展。尋求這一熱點、難點問題的合理解決，從制度設計層面加以改革創新不失為一個可行之策?！八街?，可以攻玉?！卑l達國家在物業管理制度設計上較為成熟，有許多值得學習和借鑒的地方。比較多個國家物業管理制度，筆者認為美國的物業管理制度設計對我們更有啟迪意義，其鮮明地提出了物業小區控制權從建設單位到業主的直接轉移。本文擬從研究美國的相關法律規定出發，并對照我國現行的物業管理制度設計進行認真反思，汲取精華 , 打開思路，創新制度，以期能有拋磚引玉之功。
一、美國“建設單位向業主移交物業小區控制權”的法律規定
(一)美國“建設單位向業主移交物業小區控制權”的概念
在美國，由建設單位向業主移交控制權指在物業小區的房屋單元的銷售達到一定比例之后，建設單位按照法律規定的要求，將其對物業小區的管理控制權移交給小區全體業主及業主委員會的過程。根據美國區分所有物業產權法的規定，建設單位必須在履行物業小區產權登記和設立小區業主大會的法律手續之后，才能對外銷售。即在建設單位出售房屋之前，小區業主大會已經完成了法律上的設立手續。同時美國法律還規定，在全體業主選舉產生的第一屆業主委員會成立之前，小區業主大會和業主委員會行使，物業小區的管理控制權由建設單位直接移交給業主，是美國房屋買賣制度設計的重要環節。
?。ǘ┍ＷC該制度良好運行的配套制度
1.建設單位向業主移交控制權的時間限制
美國區分所有物業產權法規定，建設單位向業主移交控制權的時間是在物業小區全體業主選舉產生第一屆業主委員會（管委會）之后兩個月內。而各州法律所規定的業主選舉產生第一屆業主委員會的時間期限，一般是建設單位所銷售的房屋單元達到小區房屋單元總數的 75%之后的60天內。
2.建設單位向業主辦理移交手續的內容和范圍
?。?SPAN lang=EN-US>1）建設單位必須向業主辦理移交手續的內容和范圍
所有有關物業 小區產權登記及物業小區管理的法律文件原件及各種原始資料。
建設單位控制期間有關物業小區的管理和維護方面的收入與支出的全部會計和財務檔案資料。
建設單位控制期間由建設單位暫行代管的各種資金。
業主協會的全部財產清單。
任何涉及小區的法律訴訟或仲裁的資料，以及有關政府部門批準的小區設計，施工圖紙及技術規范等。
?。?SPAN lang=EN-US>2）建設單位不向業主移交的法律后果
如果建設單位不嚴格按照法律規定的要求，向業主選舉的業主委員會全面辦理移交手續，并在業主委員會提出要求之后10天之內，仍不全面辦理移交手續，業主委員會可向當地法院提起訴訟，請求法院強制建設單位履行法律規定的全面輸移交的義務。并且業主委員會有權要求建設單位賠償由此而引起的任何損失、以及有關訴訟費用及合理的律師費。
3.業主對建設單位所簽合同的終止權明確規定業主有權終止建設單位控制階段由建設單位代表業主協會對外簽訂的任何合同或協議。
二、我國“建設單位向業主移交物業小區控制權”的法律規定
(一)我國“建設單位向業主移交物業小區控制權”的制度設計
我國現行物業管理采用的是“前期物業管理”這一制度設計來實現建設單位向業主移交物業小區控制權的轉移。前期物業管理制度規定，先由建設單位向其選聘的物業管理企業移交物業的共用部位、共用設施設備的管理控制權，前期物業服務合同終止后，再由前期物業管理企業與業主委員會完成交接，將共用部分的管理權移交給業主。
(二)我國保證該制度實現的配套規定
我國規定了前期物業管理手續的時間，即規定了“建設單位向業主移交物業小區控制權”過渡階段的時間，規定了建設單位向前期物業管理企業移交的資料，以及前期物業管理企業在終止合同時向業主移交的資料，并規定了不移交有關資料應承擔的法律后果 ;法律對移交過程作了保障性規定，以保證各方主體的權利不受損害，如:建設單位配備必要的物業管理用房，國家提倡建設單位通過招投標的方式選聘具有相應資質的物業管理企業，物業管理企業承接物業時要對物業共用部分、共用設備設施進行查驗;業主要遵守建設單位制定的《業主臨時公約》,保證前期物業管理的實施，建設單位在制定《業主臨時公約》時不得侵害業主的合法權益，與物業買受人簽訂買賣合同時應當包含前期物業服務合同的內容，使業主能夠監督前期物業服務合同的實施等。
三、 “建設單位向業主移交物業小區控制權”制度設計的本質的區別
應該說，美國和我國的制度設計者都意識到了這一過渡階段的重要性，都對此進行了詳盡規定，且規定之中也有共通之處，但是由于制度設計的思路不同，導致了諸多差別的存在。在美國 ,“建設單位向業主移交物業小區控制權”有明確的概念,其路徑是，建設單位在物業小區全體業主選舉產生小區業主委員會之后，將對小區的管理控制權移交給業主及業主委員會。我國“建設單位向業主移交物業小區控制權”的路徑是，建設單位在物業竣工后出售前將物業共用部位、共用設施設備的管理權移交給前期物業管理企業，直至業主召開首次業主大會并選舉業主委員會。當業主委員會與物業管理企業簽訂物業服務合同時，則前期物業服務合同終止，此時前期物業管理企業將物業共用部位、共用設施設備的管理權移交給業主委員會。美國和我國相關制度的本質區別在于美國這一過渡階段是“從建設單位到業主”，只有一個過程；而我國是“從建設單位到前期物業管理企業再到業主”，存在一個中間環節---前期物業管理企業，管理控制權從建設單位移交到業主的過渡階段涉及兩個過程。
四、我國“建設單位向業主移交物業小區控制權”制度設計的反思
(一)我國規定過渡階段采用“前期物業管理”制度的立法理由
在商品房銷售階段，業主處在逐漸入住的過程中，還未形成業主自治組織 (業主大會及業主委員會),因而無法對物業的共有部分進行管理控制，但是卻可能發生房屋維修，環境、秩序維護等方面問題，作為物業初始業主的建設單位為維護整個物業的正常運作，與物業管理企業在物業出售前簽訂前期物業管理合同，對小區提供物業服務是必要的。而且，建設單位與業主簽訂的買賣合同中也包含了前期物業管理服務合同約定的內容，即前期物業管理服務合同的效力及于全體業主。因此，采用“前期物業管理”的制度來解決物業小區的管理控制權從建設單位到業主的過渡階段的問題，有其一定合理性。
考察我國前期物業管理制度，既有前期物業管理開始和終結的時間限制 (《條例》21、26條),又有控制權移交的程序和內容上的詳細條款(《條例》28條.29條),既有預防建設單位侵占業主權益實體上的要求(《條例》27條、30條.31條),又有保證建設單位公平、公正地制定業主公約、簽署前期物業服務合同、選聘前期物業管理企業，從而保障業主權益不受侵犯的程序上的規定(《條例》22條、23條、24條、25條)。更為可貴的是制度設計者已經考慮到要縮短前期物業管理的時間，以避免控制權移交的過渡階段過長，把原來全國各地約定俗成的前期物業管理合同固定的無條件合同修改為附終止條件的合同。一言以蔽之，如果孤立地考察“前期物業管理”制度設計，應該說它是不無道理的，但是把“前期物業管理”放在房地產買賣到房地產消費---業主享用物業服務的全過程中考察，這種制度設計的局限性就顯露了出來。
(二)我國“建設單位向業主移交物業小區控制權”的制度設計與美國相關制度比較存在的局限性
1．從房屋買賣的本質性看房屋買賣的本質是房屋產權的轉移，在區分建筑物中的產權十分復雜，《中華人民共和國物權法》(草案征求意見稿)中規定了建筑物區分所有權劃分為專有部分的權利和共有部分的權利，業主在購買物業小區的房屋單元時，就同時擁有了專有部分的所有權和共有部分的共同管理權。但在前期物業管理制度下，業主購買物業小區的單元，擁有了專有部分的所有權，而共有部分的管理權卻被建設單位移交給了前期物業管理企業，即業主并沒有完整地擁有所購買房屋的建筑物區分所有權,“前期物業管理制度”的設計推遲了共有部分管理權的轉移，客觀上損害了業主的權益,也與房屋買賣的本質相違背。而美國的相關制度，在建設單位與業主間的買賣關系中，建設單位先將建筑物區分所有權中的專有部分移交業主，而共有部分的權利在物業小區全體業主選舉產生第一屆業委會后移交業主，在這一期間，買賣關系是在進行過程中的，是符合房屋買賣本質的。
2.從建設單位權利缺乏約束性看
在前期物業管理公司的選聘過程中，建設單位擁有最終決定權，此種制度設計使追求利益最大化的建設單位存在尋租牟利的可能，在物業管理實踐中，尋租行為最直接的表現就是建設單位將物業交付給下屬的物業管理公司，這種“子承父業”的運作手段對建設單位的巨大利益剌激在于 ,
?、俳ㄔO單位可以少交或不交物業維修基金，物業公司無法追究；
?、诒阌趯⑽飿I小區的共有部分占為已有，用于出租營利 ;
?、鄹淖児苍O施的使用用途，業主無從知曉；
?、垩谏w小區配套設施不齊全的缺陷。
上述做法，無疑是對廣大業主財產權利的侵犯和剝奪，必然引發大量的爭議和糾紛。在我國現行前期物業管理的相關規定中，雖然不乏對建設單位制約和限制的條款，但是由于制度設計的根本缺陷，致使建設單位通過掌控物業管理企業，變相地侵占業主的合法權益，最終使制度設計者為廣大業主謀福祉的良好初衷化為泡影。
3．從“法定代理”的不合理性看
在物業出售之前，建設單位作為物業的所有人與物業管理企業簽訂前期物業服務合同是完全合法的，因為《物業管理條例》中規定，建設單位與業主簽訂的買賣合同中也應當包含前期物業服務合同的內容。即建設單位在簽訂這個合同時，也同時代表了以后逐漸入住的業主。從形式上看，這是“法定代理”但實質上建設單位與業主之間的代理關系卻值得質疑，因為建設單位簽訂合同時是在行使自己的所有權，體現了自己的意志，很難說也完全體現了逐漸入住的業主的利益。一方面，簽訂前期物業服務合同時業主還是潛在的，業主的意志還未形成；另一方面，建設單位與業主間在某種程度上存在利益沖突，由建設單位代業主簽訂物業服務合同，形成所謂“法定代理”關系不符合法理，由此引發出現實中的諸多糾紛也就不足為奇。
4.從法律關系的復雜性看
在我國，管理控制權的移交具體到法律關系層面，主要包括建設單位與物業管理企業間的前期物業服務合同關系，物業管理企業與業主間的物業管理法律關系，建設單位與業主間的買賣合同關系等，管理控制權涉及三方主體。相對美國這一過程只包括建設單位與業主間的買賣與管理關系來說，涉及的法律關系過于復雜。
這種法律關系的復雜性無形中把前期物業管理企業置于兩難境地：且不說作為建設單位下屬的物業管理企業在“父子關系”中將會如何尷尬，即使是由競爭選聘出來的前期物業管理企業，一方面要受制于建設單位的委托關系，另一方面，物業管理企業服務于業主，也必須尊重廣大業主的意見，維護廣大業主的利益，而建設單位和業主從某種程度上來講存在著根本利益的沖突，這必然便被選聘的物業管理企業左右為難，無所適從。
這種法律關系的復雜性，始終貫穿于前期物業管理的全過程中，是物業管理企業無法擺脫的束縛。
5．從移交路徑的曲折性看前期物業管理制度是為“建設單位向業主移交物業小區控制權”而設計的，管理控制權的移交“由建設單位到前期物業管理企業再到業主”。因此，前期物業管理是物業小區的管理控制權移轉的關鍵環節，我們國家調整這一過渡階段就必須對兩個過程進行規制，制度設計者立法時需要同時關注兩個過程，并實施相應的監督控制體系。程序的運作過程復雜化，這不利于制度運行效率的提高。而美國只存在一個過程，即從建設單位到業主，規制簡單，可以提高制度運行效率，節約社會資源。
五、創新我國物業小區控制權移交制度的構想
(一)針對我國物業小區控制權從建設
單位移交給業主這一制度的局限性，也有許多專家、學者提出過一些解決方式，其中有代表性的觀點有以下幾種：
1．用合作建房的方式解決有爭議合作建房，即把想買房的人聯合起來,達成協議，共同出資購買土地，而后招標蓋房給自己住。物業公司自組織合作建房的公司轉換而成，有專門的管理機構，直接對業主大會負責，業主將享有其他小區所沒有的“物業自主權”。有學者指出，在本質上，這是一種以落后的生產方式對抗先進生產方式的典型案例。一個自愿組合集資方式，充其量不過是一種初級合作組織，它將濃縮現代公司數百年發展史上遇到的麻煩與困難。建設部政策研究中心主任陳淮博士在談到“合作建房”時，認為困難首先是“眾品難調”，“合作過程中風險也很大”，而解決問題的“協商”，“談判”方式，可能會帶來很高的成本。
通過合作建房進而實現“物業自主權”，是否有違專業化趨勢，能否成為市場主流，目前在理論界還存在很大爭議。
2.用股權派送的方式解決---有障礙
股權派送是指在開發前期，由建設單位出資成立物業管理企業，房屋銷售將物業管理企業難股權的形式配送給業主，讓業主自己做物業管理企業的股東。物業管理公司經理則由董事會聘請專業人士擔任。股權派送的解決方式不公條件苛刻，而且在現行法律上找不到任何依據。此外，業主的股權比較分散，如何統一思想，提高效率，業主直接管理物業如何達到專業水平，股權分配方案如何解決單個業主的利益與物業公司集體的利益糾紛，這一系列問題都很難得到解決。
3.用回避制度的方式解決---有局限
前期物業管理招投標引入回避制度，即凡是屬于建設單位參股，或同為兄弟公司，或者與建設單位有其他利害關系的，均不得參與該物業的前期拋投標活動，這樣才能使招投標活動不至流于形式，并從程序和實體上消除人們，對前期物業管理招投標活動不公正的質疑。這項回避制度對前期物業管理具有良好的保障作用，但仍不能從根本上解決由建設單位直接將物業管理控制權移交給業主的問題，管理控制權移交的路徑沒有發生變化，因而矛盾依然存在。
?。ǘ┕芾砜刂茩嘀苯右平皇谴笥锌蔀榈?
雖然目前業界提出的一些改進的想法和觀點，對解決我國的物業管理控制權“從建設單位控制到業主控制的過渡”具有一定借鑒意義，但是大多治標不治本，沒有從根本和源頭上加以思考。如果我們能夠借鑒美國這一制度，即采用將物業小區的管理控制權從建設單位直接移交給業主，并且制定與之相配套的措施，保證權力的轉移在法律的嚴格制約下進行，以保障建設單位與業主間利益的平衡，則我們現在的許多問題都可迎刃而解。
作為歷史唯物主義者的我們，不能苛責當初的制度設計者?！扒捌谖飿I管理”制度的產生是有其特定歷史背景的，在住房體質改革期間，建設單位綜合開發的商品住宅無法納入到舊的房管所管理體制中，政府相應出臺了“誰建設，誰管理”的政策，建設單位把新建的商品房交由自己的物業管理企業管理也是順理成章。但是，隨著物業管理的不斷發展和成熟，這種制度設計的缺陷逐步顯露出來，改革和創新這一制度將成為歷史的必然。
從某種意義上講，只有摒棄“前期物業管理”，才能真正體現房地產買賣的本質，有效地遏制建設單位對業主權益的侵害；只有割除“前期物業管理”，才能從根本上剪斷建設單位與物業管理企業的膠帶；才能真正實現房地產與物業管理的分業經營，物業管理企業才能擺脫房地產行業的桎梏，獲得真正意義上的獨立發展。
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2005/11/21 11:31:00