——最高院兩個司法解釋的理解和應對
陳偉/中國物業管理協會網/20090813
最高人民法院近期公布了《關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2009]7號，以下簡稱“區分所有權解釋”）和《關于審理物業服務糾紛具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2009]8號，以下簡稱“物業服務解釋”），兩個司法解釋的施行，將有利于指導建筑物區分所有權糾紛案件和物業服務糾紛案件的裁判活動，規范業主和物業服務企業的行為，保護各方當事人的合法權益。在《物權法》第六章“業主的建筑物區分所有權”和兩個司法解釋的制定過程中，筆者有幸代表中國物業管理協會參加了修改論證工作。特別是去年應最高人民法院之邀，中物協就兩個司法解釋草案三次提交了修改意見的報告，相關意見得到最高院的高度重視和充分采納。筆者撰寫本文，力圖在客觀評價和準確理解兩個司法解釋的基礎上，與業界共同探討物業管理行業的應對之策。
一、客觀評價：兼收并蓄，務實求真
早在《物業管理條例》實施前后，上海、北京等地的高級人民法院就出臺了指導當地基層人民法院審理物業管理糾紛的審判意見，最高人民法院也早在2003年就著手進行審理物業管理糾紛案件司法解釋的起草工作，但由于種種原因一直未能完成。2007年《物權法》的出臺，為重新審視物業管理活動提供了嶄新的視角，從建筑物區分所有權與物業管理之間有機聯系出發，最高院于2008年初起草了《關于審理建筑物區分所有權及物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》，征求各方意見后，最高院敏銳地意識到這兩類糾紛在共性基礎上的個性差異，決定對建筑物區分所有權糾紛案件和物業服務糾紛案件分別制定司法解釋，又經過廣泛征求全民意見和認真修改完善，最終兩個司法解釋得以出臺?；仡櫿麄€立法軌跡，前后歷時六載時光，從中不難看出司法解釋機關在法治環境迅速變遷時代背景下的審慎和嚴謹。
馬克思曾經說過：“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系……”為了理解建筑物區分所有權以及物業服務的法律關系，司法解釋的制定者致力于從相關物質的生活關系上尋根溯源，基本做法是深入開展調查研究，廣泛聽取來自各方的意見和建議，通過綜合運用開門立法、民主立法、專家立法等多種形式，真正達到兼聽則明，集思廣益、博采眾長的立法效果。中國物業管理協會參與立法解釋的制定過程就是最好的例證，在不到半年的時間里，最高院三次就司法解釋稿征求中物協的意見。經統計，在中物協三份書面報告中有22條具體修改意見得到全部或部分采納。
其中，我們建議增加的解釋內容得到采納的主要有： 1.專有部分和共有部分的界定；2.業主共有車位的界定； 3.專有部分面積和建筑物總面積，業主人數和總人數的認定；4.明確業主對業主大會和業主委員會違反法定程序做出決定的訴權；5.物業服務企業對業主拖欠物業服務費的請求權；6.業主“不得以放棄權利不履行義務”規定的明確細化。
我們建議刪除的解釋內容得到采納的主要有： 1.物業服務企業對業主專有部分維修養護的責任； 2.關于供電、供水、供氣、供熱等管線屬于公用設施的界定；3.物業服務企業在合理限度范圍內承擔安全保障義務。
我們建議修改的解釋內容得到采納主要有：1.在多個條款中要求增加“管理規約”作為判斷相關行為合法性的依據；2.不支持單個業主以非合同當事人為由對物業服務合同提出抗辯；3.明確物業服務企業移交物業服務用房、退還預售物業服務費和業主支付拖欠物業費的義務；4.建議不將“經多次維修、養護和維護后仍不能達到物業服務合同約定的標準”作為物業服務企業的違約事項。
能以如此開放的姿態去聽取中物協的意見，最高院對地方各級法院、相關行政機關以及社會各界意見的重視程度可想而知。對比最初草案和正式條文，推敲司法解釋的具體條款，雖然我們承認其中不可避免地存在一些局限性：如未明確界定市政公用部分，未涉及物權歸屬爭議的解決以及未賦予業主委員會在物業服務糾紛中的被告身份等。但總體來說，兩個司法解釋基本做到了對相關各方合理意見的統籌兼顧，大多數內容密切聯系實際并且具有可操作性，較為充分地體現了兼收并蓄和務實求真的立法理念。在贊譽最高院從善如流的同時，我們也為辛勤工作的點滴成果感到欣慰。
二、準確把握：解惑釋義、拾遺補缺
司法解釋是國家最高司法機關對如何適用法律規范所制定的具有法律約束力的司法規則，它不僅對各級人民法院的審判活動以及仲裁機構的仲裁活動起到具體的指導作用，而且對當事人的相關法律活動具有規范和引導的功能。最高院兩個司法解釋出臺以后，如何正確理解規定里面的真實內涵，準確把握條文背后的精神實質，從而最大限度維護自身權益，防控法律風險，是擺在每個物業服務企業面前一個不可回避的課題。司法解釋的作用是不違背上位法的前提下相對既有法律規范，解決既有法律疑義問題，闡述規范規則的具體含義。
與既有的法律規范相比，司法解釋的作用是在不違背上位法的前提下，解決既有法律的疑難問題，闡述規則制度的具體含義，細化法律原則的內容，修補原有規范的缺陷，即所謂的“解惑釋義、拾遺補缺”。但是，具體到最高院的兩個司法解釋，在肯定共性的同時，我們應當認識到兩者的差異：首先，它們都與《物權法》相關，但“區分所有權解釋”是完全以該法第六章為基本依據制定的，而“物業服務解釋”則更多地以《合同法》和《民法通則》為依據；其次，“區分所有權解釋”主要調整業主之間，業主與建設單位之間的物權關系，而“物業服務解釋”則側重于規范物業服務企業與業主之間案件的合同關系；再次，區分所有權糾紛多數引起侵權之訴，而物業服務糾紛主要導致違約之訴。了解以上三點，就不難理解為何最高院針對兩類案件分別制定司法解釋，同時也有利于從不同角度判斷兩個司法解釋將給我們今后的實際工作帶來的不同影響。
準確把握“區分所有權解釋”，我們應當注意到以下幾個特點：
一是強化定義規范的實效。解釋第一條對業主的界定不拘泥于絕對的登記主義原則，不僅將法律文書、征收決定、繼承以及合法建造的主體認定為業主，而且明確了未取得房屋所有權證，但實際入住的房屋買受人的業主身份；第二條和第三條對專有部分和共有部分的界定，綜合運用了列舉法、描述法和排除法，引入特定空間和天然共有部分等概念，盡可能窮盡現實生活的各種可能性；第八條和第九條關于“專有部分面積和建筑物總面積”以及“業主人數和總人數”的認定方法，統一了人們的認識，彌補了原有法律的漏洞，避免實踐中因當事人的不同理解而引起法律糾紛。
二是強化管理規約的地位。解釋共十九條，其中有五個條款（第四條、第七條、第十三條、第十五條和第十六條）涉及管理規約，管理規約不僅成為業主行使權利的依據，同時也是判斷業主是否侵犯他人權益的根據，管理規約作為規范業主行使區分所有建筑物共同管理權的基礎性契約的地位得以進一步確立。
三是強化建設規劃的作用。解釋第三條認定屬于業主專有的整棟建筑物的占地，第五條認定“應當首先滿足業主的需要”的車位、車庫的配置比例，第六條認定物權法第七十四條第三款所稱的車位，均以建設規劃作為判斷依據。由此可見，建設規劃的法定性、確定性和公開性，決定了它在判斷物權歸屬和法律適用中的重要作用。
四是強化公共利益的保護。解釋第七條對物權法第七十六條第一款第（七）項規定的“其他重大事項”進行擴張性解釋，直接后果是決定共有部分的用途、利用共有部分從事經營性活動和處分共有部分等事項，今后應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意；第十一條和第十二條對“有利害關系的業主”的界定和認定，在有力遏制“住改商”行為的同時，也防止適用范圍的無限制擴大；第十四條對擅自進行經營性活動的行為實行舉證責任倒置的特別規定；解釋第十五條對物權法第八十三條第二款所稱的“其他損害他人合法權益的行為”的擴張性解釋，都是以切實保護業主的公共利益為出發點。
五是強化業主權利的行使。解釋第十二條明確規定，業主可以業主大會或者業主委員會作出的規定違反了法律規定的程序為由，請求人民法院撤銷該決定；第十三條明確規定業主有權請求公布、查閱應當向業主公開的五方面的情況和資料，從程序上和實體上都強化了業主權利的行使，并保證業主在權利受到侵害時能得到有效的司法救濟。
準確把握“物業服務解釋”，我們應當注意到以下幾個特點：
一是強化物業服務企業的義務。解釋第三條針對實踐中物業服務合同的約定內容相對簡單，當事人常因物業服務的內容發生爭執的現象，運用合同默示條款理論，擴充了物業服務企業承擔義務的范圍，除物業服務合同之外，物業服務企業還應履行法律法規、相關行業規范、服務承諾和服務細則規定或約定的義務。
二是強化行政法規的效力。解釋第二條規定物業服務企業將物業服務區域內的全部物業服務業務一并委托他人而簽訂的委托合同無效，顯然是對《物業管理條例》第四十條規定效力的強化；第七條關于業主與承租人、借用人和其他使用人承擔交納物業費的連帶責任的規定，同樣是對《物業管理條例》第四十二條第一款的肯定；第三條將法律法規的規定認定為物業服務企業的應盡義務，同樣強化了行政法規在民事審判中的適用法地位。
三是強化訴訟主體的限制。解釋第一條在明確前期物業服務合同和物業服務合同對業主的約束力的同時，規定業主以其并非合同當事人為由抗辯的，人民法院不予支持，防止了訴權的濫用和司法資源的浪費；第八條在賦予業主委員會解除合同請求權的同時，規定物業服務企業向業主委員會提出物業費主張的，人民法院應當告知其向拖欠物業費的業主另行主張權利，這實際上否定了業主委員會民事訴訟的被告身份。
四是強化了合同主體的責任。解釋第五條規定物業服務企業違規收費的責任，第九條規定物業服務企業退還預收物業費的責任；第十條規定了物業服務企業的退出和移交責任；第四條規定了業主實施妨害物業服務和管理行為的責任；第六條和第七條規定了業主交納物業費的責任。相關規定在體現平等、自愿、公平和誠信的合同法原則的基礎上，通過強化物業服務企業和業主雙方的法律責任，有利于物業管理目標的實現。
三、從容應對：明理守法、惟精惟專
最高院兩個司法解釋的出臺和實施，是繼《物權法》和《物業管理條例》之后，物業管理法律環境的進一步優化和完善。作為社會關系的調整器，法律除了一視同仁的平等性，還具有與生俱來的雙重性，最高院的兩個司法解釋對我們也同樣如此。在法律這把雙刃劍面前，物業服務企業只有明理守法、惟精惟專，才能做到從容應對，游刃有余。
（一）明確自身定位。如果說《物權法》為物業服務企業提供了調整自身定位的良機的話，那么兩個司法解釋則為這一調整指明了方向。“區分所有權解釋”告訴我們，業主是共同管理權的行使者，物業管理是建筑物管理的一種形式，物業服務企業并非建筑物區分所有權的主體，參與建筑物區分所有權糾紛缺乏法理基礎；“物業服務解釋”則再次強調業主和物業服務企業之間是平等的合同主體，是服務和被服務的關系，物業服務合同是物業服務企業和業主之間法律關系的唯一紐帶，是確立物業服務企業自身法律地位的契約基礎。
（二）認清權利邊界。“區分所有權解釋”進一步明確了專有部分和共有部分的界限、車位車庫的歸屬、“住改商”的條件、業主和業主團體的權利、共有部分的經營權和損害物權的禁止性行為，上述相關規定都有助于物業服務企業在從事物業管理活動中，認清不同主體之間的權利邊界，避免越權和侵權行為的發生。實踐中，物業服務企業要準確認清權利邊界，還應當在承接管理項目之前，事先查明相關建筑規劃和管理規約的內容，在進行共有部分的經營性活動中嚴格遵守規定程序，如實公布成本支出，謹慎介入業主之間的、業主與業主大會和業主委員會之間的區分所有權糾紛，尊重業主權益，規避侵權風險。
（三）加強合同管理。物業服務合同是物業管理活動中最重要的法律文件，物業服務企業在了解合同基本原理的同時，還應當深入認識物業服務合同的法律依據、法律性質、法律特征。在簽約過程中，應注意管理規約、投標文件和物業服務合同的關聯性和一致性，仔細推敲服務內容、服務標準、服務費用和權利義務等實質條款。同時，避免合同中出現免除物業服務企業責任，加重業主委員會或者業主責任，排除業主委員會或者業主主要權利的無效條款，認真制定服務細則和管理規章。在履約過程中，嚴格遵守法律法規的規定和相關行業規范規定的維修、養護、管理和維護義務，謹慎作出不切實際的服務承諾，嚴禁擅自擴大收費范圍，提高收費標準或重復收費的違規行為。
（四）依法維護權利。物業服務企業應當充分發揮法律的維權功能，對于業主違反物業服務合同或者法律法規、管理規約，以及實施妨害物業服務與管理的行為，物業服務企業應根據“物業服務解釋”第四條規定，請求人民法院追究有關業主的法律責任；對于無正當理由拒交物業服務費的業主，物業服務企業經書面催繳后仍未見效的，應當通過訴訟的方式向欠費的業主主張權利，并根據法律規定追究物業承租人、借用人和其他使用人的連帶責任。
（五）自覺履行義務。自覺忠實地履行應盡義務，既是企業的合同責任，也是職業道德的基本要求。物業服務企業不僅應當在合同期限內履行義務，在業主委員會依法解除前期物業服務合同或者物業服務合同期限屆滿后，物業服務企業仍應按照解釋規定，自覺退還業主已經預收但尚未提供物業服務期間的服務費，及時主動退出物業管理區域，移交物業服務用房和相關設施設備，以及物業服務所需的相關資料和由其代管的專項維修資金，以保證物業管理項目的順利交接，維系客戶關系的和諧穩定，最大限度地降低企業的法律成本。
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2010/11/2 16:38:00